(RESPONSIBILITY OF THE PLATFORM PROVIDER FROM THE TRADEMARK VIOLATION IN THE CONTEXT OF RELEVANT SUPREME COURT DECISIONS)
ÖZET
İnternet üzerinden alışveriş imkânı sağlayan aracı online alışveriş sitelerinde satış yapan satıcılar tarafından zaman zaman üçüncü kişilerin marka hakkı ihlal edilmektedir. Çalışmamızda yer verdiğimiz iki Yargıtay HGK kararında; bu siteleri işleten platform sağlayıcıların, sitelerinde ortaya çıkan marka ihlallerinden sorumluluğu noktasında birçok sorun irdelenmiştir. Bu sorunlardan bir kısmı da göz önüne alınarak platform sağlayıcıların bu marka ihlallerinden sorumluluğu tespit etmek, uygulama açısından önemlidir. Söz konusu Yargıtay kararlarının tesis edildiği dönemde, Türk Hukuku’nda platform sağlayıcının marka ihlallerinden doğan sorumluluğu hususunda özel bir düzenleme mevcut değildi. Bu nedenle kararlarda, bu konudaki 2000/31/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi’ne ve Amerika Birleşik Devletleri’nin 1998 tarihli “Digital Millennium Copyright Act (DMCA)” düzenlemesine atıf yapılmaktadır. Ancak bu kararların tesis edilmesinden sonra Türk Hukuk mevzuatında birçok değişiklik olmuştur. Böylece platform sağlayıcının, marka ihlalinden doğan sorumluluğu bu düzenlemeler kapsamında belirlenmelidir.
Anahtar Kelimeler: Aracı Online Alışveriş Sitesi, Platform Sağlayıcının Sorumluluğu, Marka Hakkının İhlali, Online Alışveriş, Marka Hukuku.
ABSTRACT
The trademark right of third parties is occasionally infringed by the sellers who provide the opportunity to buy on online shopping sites. In the two Supreme Court decision of HGK in our study, many problems have been examined in terms of the responsibility of the platform providers operating these sites for trademark violations that occur on their sites. Taking into consideration some of these problems, it is important in terms of implementation to determine the responsibility of platform providers for these trademark violations. When these decisions of the Supreme Court in question were established, there was no special regulation in Turkish Law regarding the responsibility of the platform provider due to brand violations. For this reason, decisions on this issue refer to the European Union Directive 2000/31 / EC and the 1998 “Digital Millennium Copyright Act (DMCA)” regulation of the United States. However, after the establishment of these decisions, there have been many changes in the Turkish Law legislation. Thus, the responsibility of the platform provider for brand violations should be determined within the scope of these regulations.
Key Words: Intermediary Online Shopping Site, The Responsibility of The Platform Provider, Trademark Infringement, Online Shopping, Trademark Law.
GİRİŞ
Günümüz alışveriş hayatının vazgeçilmezi internet üzerinden hizmet sağlayan aracı online alışveriş siteleridir (AOAS). Online siteler üzerinden (örneğin; gittigidiyor, hepsiburada, n11 vs.) yapılan bu alışveriş üçlü bir ilişkiyi içermektedir. Bu ilişkinin tarafları, satıcı, müşteri ve sitenin kendisidir. Bu siteler üzerinden alışveriş yapmanın hem müşteriler hem de satıcılar için cazip gelen birçok yanı vardır. Zira müşteriler evlerinde internete bağlanmayı sağlayan herhangi bir alet (telefon, bilgisayar, tablet vs.) ile kolayca alışveriş yapabilmektedir. Bunun yanında birçok dükkân ve tezgâh dolaşmak zorunda kalmaksızın geniş bir ürün yelpazesine erişmektedir. Satıcılar ise bu siteler aracılığıyla dükkân, tezgâhtar gibi birçok masraf olmaksızın adeta yeni bir tezgâh sahibi olmaktadır. Hatta bu tezgâh dünyanın her yerindeki insanlara bir tıklama mesafesindedir. Böylece satıcıların satış imkânı ve müşteri çevresi dar bir mahalden geniş bir alana yayılmaktadır. Satış sözleşmesinin asıl tarafları olan satıcı ve müşteriler için cazip olan bu siteler ayrıca aracılık eden site sahiplerine de para kazandırmaktadır. Böylece online alışverişin üç tarafı da bu işten kâr elde etmektedir.
AOAS’lerin, alışveriş hayatına kattığı bu menfaatler yanında bazı sıkıntılar da ortaya çıkmaktadır. Bunların başında, bu siteler üzerinden yapılan marka ihlalleri gelmektedir. Ayrıca, AOAS işletenlerin (platform sağlayıcı) gerek müşteri ve satıcılara gerekse üçüncü kişilere karşı sorumluluğunun nasıl olacağı hususunda yakın tarihe kadar bir özel düzenleme mevcut değildir. Bu durum aşağıda belirteceğimiz yargı kararlarına da yansımıştır. Bu nedenle platform sağlayıcının niteliğinin ve sorumluluğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Çalışmamızda, AOAS’lerin sorumluluğu incelenmektedir. Çalışmamız dört ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, AOAS konumundaki bir site hakkında Yargıtay HGK tarafından verilen iki karar üzerinde durulmaktadır. Böylece uygulamada mevcut olan sorunlar tespit edilmektedir. Daha sonra mukayeseli hukukta AOAS’ler konusunda mevcut olan düzenleme ve verilen yargı kararlarına kısaca değinilmektedir. Üçüncü bölümde, AOAS’lerin çalışmamız açısından önem arz eden birkaç niteliği belirtilmektedir. Dördüncü bölümde ise, AOAS’lerin sorumluluğu konusu mevcut Türk Hukuku açısından tespit edilmeye çalışılmaktadır.
I. YARGITAY KARARLARI
Yargıtay Hukuku Genel Kurulu yakın tarihli iki kararında, platform sağlayanların sorumluluğunun belirlenmesi hususunu da içeren davalar konusunda hüküm tesis etmiştir. Bu kararlardan eski tarihlisi (15.12.2010), E: 2010/11-588, K: 2010/658 sayılı karar[1] ile yeni tarihlisi (15.1.2014), E: 2013/11-1138, K: 2014/16 sayılı karardır[2].
A. 2010 Tarihli HGK Kararı
1. Davanın Özeti
“Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünleri “www.gittigidiyor.com” adresi üzerinden ticaretini yapmak suretiyle satışa arz ettiğini,bu eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının vaki haksız rekabetinin hükmen tespitine, men’ine ve yasaklanmasına, müvekkiline ait markalardan faydalanma haklarına tecavüzlerinin ref ve men’ine, dilekçede belirtilen markaları taşıyan parfüm ve her türlü kozmetik ürünlerinin davalının söz konusu internet sitesi üzerinden yayınının ve satışlarının durdurulmasına, satışa arzının önlenmesine, iltibasa sebebiyet veren ürünlerin ve ambalajların toplatılmasına ve imhasına, 10.000 YTL manevi tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline, mahkeme kararının ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir”.
“Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından oluşturulan portalın çalışma sisteminin tamamen kullanıcılar arasında iletişimi sağlama ve yapılan alış verişlerde ödemenin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesi üzerine kurulduğunu, hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve dağıtımının müvekkili tarafından yapılmadığını, satışa arz olunan ürünlerin müvekkili şirket nezdinde bulunmadığını, site üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle ilgili tüm hukuki sorumluluğun kullanıcılara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir”.
2. Hukuki İhtilaf
Kararda ele alınan hukuki ihtilaf, kısaca, davacıya ait tescilli ve tanınmış marka ile iltibas oluşturacak şekilde ibare ve tanıtma vasıtaları içeren taklit ürünlerin davalı ait internet sitesi (www.gittigidiyor.com) üzerinden yapılan ticaretin davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı üzerinedir. Bu ihtilafın çözümlenebilmesi için internet üzerinden faaliyet gösteren platform sağlayıcıların (işleticilerin) sorumluluğunun Türk Hukuku açısından belirlenmesi gerekir.
3. Mahkemelerin Olaya Yaklaşımı
a. İlk Derece Mahkemesi
İlk Derece Mahkemesine göre, platform sağlayıcısı davalının sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için davacı tarafından söz konusu taklit ürünler (marka hakkının ihlâl edildiği) hususunda bilgilendirilmesi ve bu bilgilendirmeye rağmen davalının, bu ürünleri satışa devam etmesi gerekmektedir. Zira, platform sağlayıcı davalı, kendiliğinden bu ürünlerin taklit olup olmadığını bilemez. Bu nedenle platform sağlayıcının bu ihlâl konusunda sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
İlk Derece Mahkemesi’nin bu kararı, Özel Daire tarafından aşağıdaki ifade edilen hukuki yorumla bozulmuş ancak ilk derece mahkemesi bozma kararına karşı direnmiştir. İlk Derece Mahkemesi, direnme kararında, Elektronik Ticarete İlişkin AB Direktifi[3] ile ABD Dijital Binyıl Telif Hakları Kanunu’[4]nda öngörülen düzenlemeleri ve bu konuda verilen yargı kararlarını emsal göstermiştir.
b. Yargıtay Özel Daire
Özel Daire’ye göre, 556 sayılı KHK’[5]nın 61. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiillerin neler olduğu öngörülmüştür. Bu maddenin “e” bendinde (a) ve (c) bentlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak marka hakkına tecavüz sayılmıştır. Buna göre, davacının markasını taşıyan taklit ürünlerin, davalının sitesinde satışa sunulması sonucunda ilgili madde uyarınca markaya tecavüz hâlinin gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Zira söz konusu maddede hangi şekil ve şartlarda olursa olsun marka hakkına tecavüz sayılan eylemlerin işlenmesini kolaylaştırmak da marka hakkına tecavüz sayılmıştır. Ayrıca, ilgili KHK’da, davalının sorumlu tutulabilmesi için önceden uyarılması hususunda bir zorunluluk mevcut değildir.
c. Hukuk Genel Kurulu
Hukuk Genel Kurulu, öncelikle, İlk Derece Mahkemesi’nin direnme kararının bir direnme kararı olmayıp yeni bir hüküm tesis edilmesi değerlendirmesine varmıştır. Zira, İlk Derece Mahkemesi, ilk karar aşamasında konuya ilişkin açık bir kanunî düzenleme olmadığından bahisle AB Direktifini esas alarak kanun boşluğunun doldurulması suretiyle hüküm tesis etmiştir. Direnme kararında ise, 5651 sayılı Kanun, 5846 sayılı FSEK ek 4. Maddesi, DCMA ve bir kısım yabancı mahkeme kararları ışığında hüküm tesis edilmiştir. Bu nedenle, bu yeni hükmün temyiz mercii Hukuk Genel Kurulu değil Özel Dairedir.
B. 2014 Tarihli HGK Kararı
1. Davanın Özeti
“Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünleri “www.g.r.com” adresi üzerinden ticaretini yapmak suretiyle satışa arz ettiğini, bu eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının vaki haksız rekabetinin hükmen tespitine, men’ine ve yasaklanmasına, müvekkiline ait markalardan faydalanma haklarına tecavüzlerinin ref ve men’ ine, dilekçede belirtilen markaları taşıyan parfüm ve her türlü kozmetik ürünlerin davalının söz konusu internet sitesi üzerinden yayınının ve satışlarının durdurulmasına, satışa arzının önlenmesine, iltibasa sebebiyet veren ürünlerin ve ambalajların toplatılmasına ve imhasına, 10.000 YTL manevi tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline, mahkeme kararının ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir”.
“Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından oluşturulan portalın çalışma sisteminin tamamen kullanıcılar arasında iletişimi sağlama ve yapılan alış verişlerde ödemenin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesi üzerine kurulduğunu, hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve dağıtımının müvekkili tarafından yapılmadığını, satışa arz olunan ürünlerin müvekkili şirket nezdinde bulunmadığını, site üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle ilgili tüm hukuki sorumluluğun kullanıcılara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir”.
2. Hukuki İhtilaf
Kararda ele alınan hukuki ihtilaf, kısaca, bir önceki kararda olduğu üzere, davalıya ait site üzerinden yapılan taklit ürün satışının davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı üzerindedir. Bu husus belirlenirken Türk Hukuku’nda kanunî bir boşluk bulunup bulunmadığı, kıyas yolu ile karşılaştırmalı hukuk ve 23.05.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5651 sayılı Kanun[6] hükümleri mi, yoksa dava tarihinde henüz yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nın 61. ve 62. maddelerinin mi uygulanacağı ayrıca davacının talepleri hakkında bir husumetten ret kararının verilmesi mi yoksa işin esasına girilip inceleme yapılmasının mı doğru olduğu noktalarının tespiti şarttır.
Dikkat edilirse, söz konusu ihtilaf taklit ürün satan satıcı ile markasına ait taklit ürünler yapılan firma arasında olmayıp taklit ürünlerin satıldığı site ile taklit ürünleri yapılan firma arasındadır. Çünkü birinci ihtimalde taklit ürün satan satıcının marka hakkını ihlâl ettiği konusunda bir şüphe yoktur. Sorun, taklit ürünün bir alışveriş sitesi (platform sağlayıcı) üzerinden satıldığı durumlarda platform sağlayıcının söz konusu ihlâlden sorumlu tutulup tutulamayacağıdır.
3. Mahkemelerin Olaya Yaklaşımı
a. İlk Derece Mahkemesi
İlk Derece Mahkemesi, ilk kararında taklit kozmetik ürünlerinin davalı tarafından siteden yayın ve satışının önlenmesine, diğer talepler açısından ise davalı tarafa husumet düşmediğinden taleplerin reddine karar vermiştir. Bu kararın, Özel Daire tarafından bozulması üzerine Mahkeme yukarıda incelediğimiz 2010 tarihli Karardaki İlk Derece Mahkemesi gibi değişik gerekçeye dayalı olarak yeni bir hüküm (direnme kararı) tesis etmiştir. Bu yeni hükümde, davanın açıldığı tarihte “internet üzerinde faaliyet gösteren platform işleticilerinin sorumluluğu” konusunda Türk Hukuku’nda kanunî düzenleme bulunmadığından bu hususta AB Direktifi, DMCA ve 5846 sayılı FSEK[7] ek 4. maddesinde servis ve bilgi içerik sağlayıcıların sorumluluğuna ilişkin “uyar/kaldır” olarak ifade edilen sistemin kıyasen dava konusu uyuşmazlığa uygulanması suretiyle mevcut kanun boşluğu giderilmeye çalışılmıştır.
“Uyar/kaldır” sistemine göre, hukuken korunan hakka ihlal teşkil eden bir içeriğin, web sitesinden çıkartılması için davalıya ihtarname gönderilmesi zorunludur. İhtara rağmen söz konusu içerik siteden çıkartılmazsa davalının sorumluluğu söz konusu olur. Nitekim, ilk karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5651 sayılı Kanun ile de internette servis/hizmet/erişim sağlayıcılar bakımından doğrudan sorumluluk getirilmemiş olup “uyar/kaldır” sistemi benimsenmiştir. Bu nedenle önceden ihbar yapılmadan davalıya husumet yöneltilemeyeceği için dava tekraren reddedilmiştir.
b. Yargıtay Özel Daire
Özel Daireye göre, dava tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK’ nın 61/(e) bendine göre, (a) ve (c) bentlerinde belirtilen fiillerin işlenmesini hangi şekil ve şartlarda olursa olsun kolaylaştırmak marka hakkına bir tecavüz teşkil eder. Her ne kadar, Türk Hukuku’nda, internet servis sağlayıcılarının marka hakkını ihlâline ilişkin özel bir düzenleme bulunmasa da 556 sayılı KHK’nın 61. ve 62. maddeleri bu konuda bir kanun boşluğuna izin vermemektedir. Söz konusu uyuşmazlık ilgili hükümler kapsamında çözülebileceği için karşılaştırmalı hukuktaki ilgili hükümlere veya 5846 sayılı FSEK ek 4. maddesinin kıyasen uygulanması isabetli görülmemiştir.
İnternet servis (yer) sağlayıcının ihlâlden dolayı tazminatla sorumlu tutulabilmesi, kural olarak kusur şartına bağlıdır. Marka hakkına ihlâl teşkil eden taklit ürünlerin bizzat yer sağlayıcı tarafından işletmeciliğini yaptığı siteye konulmuş olması veya davalının, ürünü sitede satışa sunan satıcı (içerik sağlayıcı üçüncü kişi) ile el ve işbirliği içerisinde hareket etme halleri dışında tazminatla sorumlu tutulabilmesi için hak sahibi tarafından ihlâle ilişkin bir ihtarın kendisine ulaştırılması şarttır. Ancak, davacının söz konusu ihtarda bulunmadan dava açmasına bir engel bulunmamaktadır. Davacının, ihlâl fiillerinin ortadan kaldırılması başta olmak üzere ileri sürdüğü talep ve davaları için davalının kusurlu olması şart değildir. Bu nedenle, davada, davalının pasif dava ehliyeti bulunduğunun kabulü ile işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davalı aleyhine dava açılamayacağı gerekçesiyle davanın husumetten reddine karar verilmesi isabetli değildir.
c. Hukuk Genel Kurulu
Hukuk Genel Kurulu’na göre, İlk Derece Mahkemesi’nin, “marka ihlali nedeniyle internet yer sağlayıcısının sorumluluğuna ilişkin olarak 556 sayılı KHK’de açık bir hüküm bulunmadığı, davalının ticari faaliyetinin, kullanıcıların eylemlerinden bağımsız bir şekilde gerçekleştirilen ve sadece internet üzerinden platform işletmeciliği yaparak, web sitesine kullanıcılar tarafından yüklenen verilere teknik erişim sağlanması olduğu, üçüncü kişilere ait verilerin yasal olup olmadıklarını kontrol ve araştırma yükümlülüğü bulunmadığı, bu nedenle de internet ortamındaki yer sağlayıcılığı faaliyetinin 556 sayılı KHK’de düzenlenmediği gibi, aynı KHK’nin dava tarihinde yürürlükte iken daha sonra 21.01.2009 tarih 5833/2.maddesi ile yürürlükten kaldırılan 61/(e) bendi kapsamındaki iştirak veya hangi şartlarda olursa olsun tecavüz fiillerinin yapılmasını kolaylaştırmak olarak da nitelendirilemeyeceği” değerlendirmesi yerinde değildir. Zira, 556 sayılı KHK’ nın amacını düzenleyen 1. maddesi, tescil edilen bütün markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlemiştir. Yine dava tarihinde yürürlükte bulunan 61.maddesinde hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını sayılmıştır.[8] Diğer yandan dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK Kanunu’nun 50.maddesinde (6098 Sayılı TBK mad. 61) göre, asıl mütecaviz ile onun fiillerine iştirak eden, yardım eden veya yapılmasını kolaylaştıran kişiler zarar görene karşı müteselsilen sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, “haksız fiilden kaynaklanan kusura dayalı sorumluluk türleri dava tarihinde yürürlükteki 818 sayılı mülga BK’nda genel hüküm niteliğinde ve 556 sayılı KHK 61/(e) bendinde de özel hüküm niteliğinde düzenlenmiş olup, davalı eyleminin de bu maddelerde belirtilen iştirak halinde sorumluluk halleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir”. Bu nedenle, İlk Derece Mahkemesi’nin, dava tarihinde internet yer sağlayıcısının sorumluluğu hakkında mevzuatta özel bir düzenleme bulunmayıp bu konuda kanunî boşluk olduğuna dair direnme gerekçesi yerinde değildir.
Marka hakkına tecavüz fiili esasen bir haksız fiil olduğundan, haksız fiilden kaynaklanan tazminata hükmedilebilmesi için failin kusuru şarttır. Ancak tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri için kusurun varlığı şart değildir. 556 Sayılı KHK m. 61/e’ de öngörülen tecavüz fiillerine iştirak, yardım etmek veya bu fiilleri teşvik etmek, yapılmasını kolaylaştırmak eylemi ise de bir haksız fiil (akit dışı) sorumluluk olduğundan bu kişilerin sorumluluğu ancak kusurlu olmaları halinde söz konusu olacaktır. Bunun yanı sıra, iştirak, yardım, teşvik ve kolaylaştırma fiillerini işleyenlerin asıl mütecavizin fiilinin tecavüz oluşturduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda bulunmaları da gerekir.
İnternetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibariyle davalının işlettiği web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği veya bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün değildir. Dava konusu olayda ileri sürülen talepler bakımından kusur şartının gerçekleşmesi dolayısıyla iştirak halinde sorumluluğa gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya kanunî bir sebep olmaksızın ihlal oluştura içeriğin siteden çıkartılmaması gerekir. İlk Derece Mahkemenin bu noktadaki direnme kararı açıklanan gerekçe itibariyle yerindedir. Bununla birlikte, dava dilekçesi aynı zamanda ihtarname yerine de geçeceğinden, tecavüzün varlığından haberdar olan davalının kanuni ve haklı bir sebep olmaksızın ihtarname gereğini yerine getirmemesinden dolayı kusurlu davrandığı ve artık bu talepler açısından davalıya husumet düşeceğinin kabulü gerekeceği için bu hususlarda davalıyı da bağlayıcı nitelikte eda hükmü kurulması gerekirken Yerel Mahkemenin husumetten ret hükmü isabetli değildir.
Son olarak, davalı, kendisine tebliğ olunan dava dilekçesiyle birlikte tecavüzden haberdar olmuş ancak ihlâl oluşturan dava konusu içeriği siteden çıkartmak veya erişimin engellenmesi şeklinde olumlu bir davranışta bulunmayarak kusurlu davranmış ve iştirak halinde sorumluluğu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, davacının tescilli marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri bakımından eda hükmü oluşturulması gerekir.
II. YABANCI DÜZENLEME ve YARGI KARARLARI
A. AVRUPA BİRLİĞİ
Avrupa Birliği’nde, yasadışı online içerik hususunda internet sunucularının sorumluluğu, 2000/31/EC sayılı Elektronik Ticaret Direktifi ile düzenlenmiştir. Direktifin, “aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluğu (liability of intermediary service providers)” başlıklı 4. bölümün, 12-14 maddeleri arasında, sırf iletim ve yönlendirme (mere conduit), ön bellekleme (caching) ve içerik barındırma veya depolama (hosting) hizmetleri sağlayan internet sunucularının sorumluluklarının sınırları belirtilmiştir[9].
Direktife göre, aracı hizmet sağlayıcıları, yasadışı içeriğin farkına varmaları veya bu içeriğin gerçekleştiği hususunda gerçek bilgiye sahip olmaları halinde bu içeriği zaman kaybetmeksizin web sitelerinden kaldırmak veya bu içeriğe erişimi önlemekle yükümlüdür.[10] Aracı hizmet sağlayıcılarının sorumluluğunun sınırlarına ilişkin Direktif hükümleri, fikri hak ihlâlleri de dâhil olmak üzere her türlü yasadışı faaliyetlere ilişkin, aslî, idarî ve cezai sorumluluğu kapsamına almaktadır[11]. Direktif’in 14. ve 15. maddelerinde, üye devletlerin depolama (hosting) servis sağlayıcıları için belli başlı yasadışı faaliyetleri tespit edip engellemek hususunda özen yükümlülüğü getirmeleri önünde bir engel oluşturmamaktadır[12]. Bununla beraber, 15. madde, üye devletlerin internet sunucularına, iletimini sağladıkları veya depoladıkları verileri izlemek veya sitelerindeki yasadışı faaliyet oluşturan durumları araştırmak hususunda genel bir takip yükümlülüğü getiremeyeceklerini hükme bağlamıştır. Çünkü, internet sitelerine yüksek miktarda içerik girdisi olmaktadır ve bu girdilerin tek tek takibi mümkün görünmemektedir. Böyle bir sorumluluğun öngörülmesi siteler için ağır bir yük getirir. Ayrıca bu tür bir sorumluluk, sitelerden alınacak hizmetin maliyetini artıracağı için dürüst kullanıcıları da etkiler ve e-ticaretin desteklenmesi hedefi ile ters düşer[13].
Direktif hükümlerine göre[14], internet sunucularında hak ihlâli oluşturan faaliyetlerden bu faaliyetlerde bulunan kötü amaçlı kullanıcılar sorumlu tutulur. Bununla birlikte üye devletler, hak ihlâlleri oluşturan faaliyetlerin somut olarak ortaya çıktığı durumlarda, bu faaliyetlerin bildirilmesi ve bildirim üzerine önlenmesine ilişkin internet servis sağlayıcılara yükümlülük getirmeye yönelik düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Ayrıca, internet servis sağlayıcının (online alışveriş sitelerinin) sorumluluktan kurtulabilmesi için hak ihlâlinde bulunan kullanıcı ile kasten işbirliği içinde bulunmaması gerekir[15].
Üye devletlerde, direktifin iç hukuka aktarılması hemen hemen tamamlanmıştır. Ancak ulusal mahkemelerde uygulama farklılık arz edebilmektedir:
İngiltere’de, “L’Oreal S.A v eBay International AG” davasında, davacı L’Oreal firması, kendi ticari markasına ilişkin taklit ürünlerin davalı eBay’ın internet sitesinde satışından dolayı davalının birinci dereceden sorumlu olduğu iddiasında bulunmuştur. Davalı firma Direktifin ilgili 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde kendisini savunmuş ve bu hükümler açısından sorumlu tutulabilmesi için hak ihlâlinden haberdar olması gerektiğini ancak bunun bilgisine sahip olmadığını belirtmiştir. Ayrıca, davalının savunmasında, Direktifin 15. maddesine göre kendisine bir takip yükümlülüğünün yüklenemeyeceği de belirtilmiştir.[16] Mahkeme, davacının iddialarını haklı bulmuş ve konuyu Avrupa Adalet Divanına (ABAD) havale etmiştir[17].
Fransa’da da, İngiltere’de verilen karara benzer bir şekilde fikri hak sahipleri lehine sonuçlanan üç önemli karar ortaya çıkmıştır. Bunlardan ilki, Societe Hermes International v. Cindy F. & eBay davasıdır. Bu davada, davacı Hermes firması taklit ürün satışını kolaylaştırdığı ve bu yasadışı faaliyete fiilen iştirak etttiği iddiasıyla eBay sitesini ve sitede bu taklit ürünleri satışa sunan Cindy Feitz isimli kullanıcıyı müştereken dava etmiştir. Davalı eBay savunmasında, hosting hizmeti sunması sebebiyle söz konusu fikri hak ihlâlinden sorumlu tutulamayacağını, eğer bu faaliyetin yasadığı olduğunun farkında olsaydı veya kullanıcıları tarafından siteye yüklenen içerikleri önceden tanımlama imkânı olsaydı bu faaliyeti önlemek için öncelikle hareket edeceğini savunmuştur. Davacı Hermes ise, gerek kullanıcıların yasadışı bu ürünleri satışa sunmasına olanak sunması gerekse bunu bir bedel karşılığında yapmaları ve web sitelerinin düzen ve işleyiş kurallarının davacı eBay tarafından yapılması sebebiyle davalının sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmüştür. Fransız Mahkemesi, davalının Fransa pazarına hitap eden web sayfasında davacının markasına ilişkin taklitçilik ve taklit ürünlerin satışı fiillerine iştirak etmesi, bu fiilleri kolaylaştırması ve sayfasında satışı yapılan ürünlerin orjinalliğini denetlemediği gerekçesiyle müşterek sorumluluğuna hükmetmiştir[18]. İkinci dava, S.A. Louis Vuitton Malletier v. eBay Inc davasıdır. Bu davada, Louis Vuitton Moet Hennessy (LVMH) şirketler grubu, taklit ürünlerin reklamına ev sahipliği yapması, sitelerini ve bu sitede markalarını ihlâl eden faaliyetler için yeterli denetim yapmaması ve önlem almaması, onların markalarını ihlâl eden ürünlerin pazarlanmasına iştirak etmesi sebepleriyle eBay’dan davacı olmuştur. Mahkeme, Hermes davası ile aynı doğrultuda, taklit ürünlerin pazarlanması ve taklit ürün satışlarının artırılmasına yaptığı doğrudan katkı ve bu satışlarda bir komisyoncu konumunda olması sebebiyle eBay’ın sorumluluğuna hükmetmiştir[19]. Üçüncü dava, Christian Dior Couture v. eBay davasıdır. Bu davada, Dior markasının ihlâli nedeniyle yine eBay’ın sorumluluğuna hükmedilmiştir. Bu davada ilginç olan husus, mahkeme, eBay tarafından son zamanlarda hak ihlâli oluşturan faaliyetleri denetlemek için Vero programı[20] kullanılmasının davacının markasını ihlâl eden faaliyetleri önleme konusunda eBay’ın kayıtsız kaldığını bizzat kabul etmek anlamına geldiğini ve bu durum eBay’ın sorumluluğun farkında olduğunu göstereceği için davalının sorumluluğuna hükmetmiştir[21].
Almanya’da ise, online alışveriş ve açık artırma sitelerinde Rolex marka ürünlerin sahtesinin satışı ile ilgili görülen davalarda (Internet Auction I, II and III)[22] Federal Temyiz Mahkemesi (Bundesgerichtshof), eBay ve Ricardo isimli siteleri platform sağlayıcı olarak nitelendirmiş, AB Direktifi’nin 14. maddesine atıf yaparak bu sitelerin kullanıcılara ait ihlal konusu oluşturan faaliyetlerin bilgilerinden haberdar olmalarının beklenemeyeceğini belirtmiş ve davalıların birinci dereceden sorumlu tutulamayacağına hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme’nin bu konudaki genel yaklaşımı, davalı sitelerin satışına aracılık ettikleri her ürünü denetleyemeyeceği, aynı veya benzer ihlâlleri önleme yükümlülüğü “beklenebilir olması” halinde platform sağlayıcılara yüklenebilir. Davalı sitelere her ürünü denetleme yükümlülüğünün yüklenmesi sundukları iş modeli ile uyumlu olmayıp böyle bir yükümlülük ilgili satış sistemini işlemez hale getirir. Bununla birlikte Mahkeme, davalı sitelerin dava konusu satışlara aracılık etmek suretiyle ticari bir iş yapmakta olup yapılan satışlardan kâr elde etmekte olduğunu bu sebeple belli külfetlere katlanmaları gerektiğini de göz önünde tutmuştur. Buna göre, uyuşmazlığın çözümünde çatışan değerler arasında bir menfaat dengesinin kurulması gerekir. Davalılara denetim yükümlülüğü getirilemese de ihlâl konusunda bilgilendirilmeleri üzerine bu ihlâli ortadan kaldırmaları (engelleme) ve ileride muhtemel ihlâllere karşı makul ve teknik olarak mümkün olan önlemleri almaları kendilerinden beklenir[23].
B. ABD
Amerika Birleşik Devletleri’nde 1998 tarihinde düzenlenen “Digital Millennium Copyright Act (DMCA)” m. 512’de, teklif hakkı ihlâllerinden sorumluluk hâli için bir sınırlama diğer bir deyişle güvenli liman (safe harbour) öngörülmüştür. Bu sınırlamadan yararlanabilecek olanlar: 1) sırf iletim ve yönlendirme (transitory communications/mere conduit), 2) önbellekleme (system caching), 3) depolama (storage of information on systems or networks at direction of users/storing) ve 4) bilgi konumu belirleme (information location tools) niteliği taşıyan servis sağlayıcılarıdır. Bu nitelikteki servis sağlayıcılarının söz konusu sınırlama kapsamında kalmasının bazı koşulları vardır. Örneğin, bir servis sağlayıcı kendi web sayfasındaki telif hakkı ihlâli oluşturan bir faaliyetin varlığına ilişkin açık ve net bilgi sahibi olur olmaz zaman kaybetmeksizin bu faaliyeti engellemelidir. Maddede öngörülen koşulları sağlayan servis sağlayıcıları, telif hakkı ihlâlinden sorumlu tutulmayıp sorumluluk bu faaliyeti yapan kullanıcıya ait olur. Aksi halde servis sağlayıcının da sorumluluğu söz konusu olur.[24]
DMCA, telif hakkı ihlallerine karşı koruma sağlayan bir düzenleme olduğundan fikri hak ihlâllerine karşı internet servis sağlayıcıların sorumlulukları, kural olarak, bu kanun kapsamında değildir. Ancak uygulamada 512. maddenin sağladığı sorumluluk sınırlamasının (safe harbour) fikri hak ihlâlleri söz konusu olduğunda da söz konusu olduğu yorumu yapılmaktadır. Örneğin, Tiffany (NJ) Inc. v. eBay davasında, davacı Tiffany, kendi ticari markasının taklit ürünlerinin web sitesinde satılması sebebiyle eBay’dan şikayetçi olmuştur. Davalı eBay, kendisini DMCA’da öngörülen “safe horbour” hükümleri ile korumaya çalışmıştır. New York Bölge Mahkemesi, davalı gibi online alışveriş sitelerinin sayfalarında fikri hak ihlâli oluşturan faaliyetler hakkında genel bir bilgi sahibi olmaları veya bu faaliyetlerin varlığı konusunda sadece genel bir öngörüye sahip olmaları sebebiyle sorumlu tutulamayacaklarını, bu ihlâllerin takip veya denetimi hususundaki sorumluluğun, marka sahiplerine ait olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, davalının sorumlu tutulabilmesi için ihlâl oluşturan faaliyetler hakkında özel bir bilgiye sahip olması gerekmektedir. Ancak davalı bu bilgiye sahip değildir ve davacı tarafından söz konusu ihlâl konusunda bilgilendirilmesi üzerine ilgili faaliyetleri web sayfasından kaldırmıştır. Bu nedenle davalı eBay’ın bu ihlâlden sorumluluğu yoktur. Bu mahkeme kararı ile ABD’de hizmet veren servis sağlayıcıların fikri hak ihlâli oluşturan faaliyetler hakkında doğrudan bir takip ve filtreleme yükümlülüğünün olmadığı teyit edilmiştir. Dolayısıyla hak sahipleri tarafından bilgilendirilmedikçe servis sağlayıcıların bu ihlâllerden sorumluluğu ortaya çıkmayacaktır.[25]
III. PLATFORM SAĞLAYICILARIN NİTELİKLERİ
İnternetin keşfi ve aktif olarak sivil hayatta kullanılmaya başlaması ile insanların sosyal yaşantısı da birçok sahada farklılaşmıştır. Bunlardan biri de ticaretin online olarak da yapılmaya başlanmasıdır (e-ticaret). Bugün platform sağlayıcılar, e-ticaretin vazgeçilmez unsuru haline gelmiştir. Gittigidiyor, n11, hepsiburada, trendyol vb. birçok site, aracı olarak online alışveriş hizmeti sunmaktadır. Bu nedenle bu sitelerin sorumluluklarının belirlenmesi hem müşteriler hem kullanıcılar hem de üçüncü kişilerin haklarını korumak açısından önem arz etmektedir. Söz konusu sorumluluk belirlenmeden önce bu sitelerin nitelikleri iyi analiz edilmelidir.
A. Bir Aracı Hizmet Sağlayıcıdır
AOAS’ler öncelikle kullandıkları bilgisayar veya programlar aracılığıyla kullanıcılarından gelen verileri (içerik girdilerini) depolayan ve bu verilere üçüncü kişilerin erişmesine imkân sağlayan bir platform olduğundan bu platformu işleten kişiler, bir internet hizmet sağlayıcısı niteliğindedir.[26] 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun[27] m. 2/ç’de hizmet sağlayıcının tanımı yapılmıştır. İlgili bende göre, hizmet sağlayıcı, “elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişileri” ifade etmektedir. İlgili maddenin d bendinde ise hizmet sağlayıcıların özel bir türü olan aracı hizmet sağlayıcıların tanımı yapılmıştır. D bendine göre, aracı hizmet sağlayıcı, “başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişileri” ifade etmektedir. Dolayısıyla, 6563 sayılı Kanun’a göre, platform sağlayıcılar bir aracı hizmet sağlayıcıdır. Bu sitelere örnek olarak, “gittigidiyor.com, sahibinden.com, n11.com, hepsiburada.com, amazon.com, ebay.com” gösterilebilir.
İnternet servis sağlayıcıların (İSS’lerin) özel bir türü olan platform sağlayıcıların (aracı hizmet sağlayıcılar) sorumluluğu değerlendirilirken bazı noktaların dikkate alınması gerekir. Zira, İSS’ler, kullanıcılar için internete salt erişim sağladıkları için içerik üzerinde kontrol imkanları bulunmamaktadır. İSS’ler, gerçek hayatta basılan bir eseri satışa sunanlar veya dağıtanlar gibidir. Bu sebeple sorumlulukları, ikinci derecedendir. Bir diğer deyişle, sırf erişim hizmeti sunan İSS’ler, satışa sunan ve dağıtıcılar gibi içerikte bulunan hukuka aykırılığı bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde sorumlu tutulur. İSS’lerin kendileri bizzat içerik sağlayıcı oldukları haller bu durumun istisnasıdır. Bu durumda birinci dereceden sorumlulukları söz konusudur[28].
Platform sağlayıcılar, genel özellikleri göz önüne alınarak İSS olarak nitelendirilse de onları genel İSS’lerden ayıran bazı özellikler de mevcuttur. Birincisi; gmail, google, twitter, hotmail gibi genel İSS’ler kullanıcılara veri depolama ve veri aktarma hizmeti sağlarken bu milyonları aşan kullanıcı tarafından yapılan milyarlarca içerik girdilerini kontrol etmeleri mümkün değildir. Zaten her girdinin kontrol mekanizmasına tabi tutulmaya çalışılması bu platformları işlevsizleştirir, yavaşlatır ve kişilerin mahremiyetini ve özgürlüklerini ihlal edebilir. Bu platformların içerik girdilerini kontrol etmesi ancak bir şikayet üzerine olabilir. Örneğin; twitter platformunda, kullanıcılar tarafından atılan tweetleri bildirme mekanizması mevcuttur. Böylece kişilerin haklarını ihlal edici bu gibi tweetler, twitter platformu tarafından denetlenmekte ve gerekli görülmesi halinde kaldırılmaktadır. İkincisi; bu gibi genel İSS’ler, her kullanıcısından doğrudan para kazanmamaktadır. Premium üyelik veya reklam gibi durumlar için ücret elde etmektedir. Aracı online alışveriş siteleri ise sitede satış yapan kullanıcılardan kira ve komisyon ücreti kazanmaktadır. Ayrıca siteye kabul edilen kullanıcılardan bir sürü evrak ve belge talep edilmektedir. Yani kimlerin sitede kullanıcı olabileceğine site karar vermektedir. Her isteyen bu sitede kullanıcı olamamaktadır. Dolayısıyla bu kullanıcıların kontrol edilebilmesi genel İSS’lere göre daha kolaydır.
B. Online Bir AVM İşletenidir
Platform sağlayıcılar online bir avm işleteni gibidir. Nasıl ki gerçek hayatta bir AVM içinde mağazalar (dükkanlar) açılmak suretiyle her bir satıcı kendi ürünlerini bu AVM içinde satışa sunuyorsa internet ortamında AOAS’ler de bu niteliktedir. Platform sağlayıcılar ürün satışı için bir yer sağlayıcı niteliğindedir. Bu online AVM’de kullanıcı olarak anılan satıcılar onlar için düzenlenen sayfada müşterilere (tüketicilere) ürünlerini sunarlar. Gerçek hayatta AVM’ler kendi bünyesindeki mağazalardan kira bedeli ve genellikle cirolarından pay almaktadır. platform sağlayıcılar ise kullanıcılarından satışa sunulacak ürün miktarları için belirlenmiş aylık bir kira bedeli[29] ve her satılan ürün üzerinden komisyon bedeli[30] tahsil etmektedir.[31]
C. Bir Tacirdir
TTK m. 11/1’ e göre, aracı online alışveriş siteleri bir ticari işletmedir. Zira, bu siteler gelir sağlamayı amacıyla kurulmuş devamlı ve bağımsız olarak faaliyet yürüten ve esnaf faaliyeti sınırını aşar nitelikte yapılanmaktadır. Platform sağlayıcılar ise TTK m. 12/1’de öngörüldüğü üzere, “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir”. Bu kişiler TTK m. 12’ye göre gerçek kişi tacir olabileceği gibi TTK m. 16’ da öngörülen tüzel kişi tacir de olabilirler. TTK’ da tacir olmaya bağlanan bir takım özel hükümler öngörülmüştür (m. 18-23). Dolayısıyla, aracı online alışveriş siteleri ve platform sağlayıcılar söz konusu olduğunda TTK’nın ilgili hükümleri devreye girecektir. Bu hükümlerden biri, örneğin, TTK m. 18/2’de öngörülen “her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir” hükmüdür.
Tacirin basiretli davranmasından maksat, dikkatli, özenli, gerçeği görür ve sağduyulu hareket etmesidir. Tacirin basiretli davranma yükümü kendi ticari faaliyetleri söz konusu olduğunda dikkatli ve özenli bir iş insanından beklenebilecek bütün tedbirleri alması demektir. Bu açıdan, basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü sözleşmede veya kanunda belirlenen tüm borçları kapsayan geniş bir anlama sahiptir. Bu yükümlülük, objektif esaslara dayandığı için tacirin faaliyet gösterdiği alandaki dikkatli, özenli, sağduyulu bir tacirin aynı şartlar altında göstereceği hareket şekli ölçüt olarak alınır.[32] Platform sağlayıcılar da faaliyetlerinde bu yükümlülüğe göre kendi sahalarında faaliyet gösteren bir tacirden beklenecek dikkat ve özeni göstermeleri gerekir.
IV. TÜRK HUKUKU’NDA ARACI ONLİNE ALIŞVERİŞ SİTELERİNİN SORUMLULUĞU
A. 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun
Yukarıda incelediğimiz Yargıtay HGK Kararları tesis edilirken yürürlükte bulunmayan 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluğu hususunda AB, e-Ticaret Direktifi ile uyumlu bir düzenleme getirilmiştir. İlgili Kanun m. 9’a göre, “Aracı hizmet sağlayıcılar, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir”. Söz konusu hüküm ile aracı hizmet sağlayıcılara (platform sağlayıcılar), web sayfalarına kullanıcılar tarafından yüklenen içerikler hususunda bir takip yükümlülüğünün getirilemeyeceği öngörülmüştür. Dolayısıyla platform sağlayıcılar, aracı online alışveriş sitelerine kullanıcılar tarafından yüklenen içerikleri kontrol etme yükümü altında değildir.
6563 sayılı Kanun’a dayanılarak düzenlenen “Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı Ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik”[33]in 6. Maddesinde aracı hizmet sağlayıcıların yükümlülükleri belirtilmiştir. İlgili maddenin 4. Fıkrasında, 6563 sayılı Kanun’un m.9’da belirtilen sorumluluğun sınırlandırılması hususunda öngörülen hüküm aynen tekrarlanmıştır.
B. 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun
6563 Sayılı Kanun’un Gerekçesi[34] m. 2’ye göre, “5651 sayılı Kanunda yapılan içerik, erişim ve yer sağlayıcı tanımları ve getirilen sorumluluk düzenlemesi, Tasarının uygulaması bakımından da geçerlidir. Bu madde de yapılan hizmet sağlayıcı tanımı 5651 sayılı Kanunda yer verilen erişim ve yer sağlayıcı kavramlarını da kapsamaktadır. Bu nedenle, Tasarıda, 5651 sayılı Kanunda getirilmiş olan sorumluluk hükümleri tekrarlanmamıştır. 5651 sayılı Kanunda tesis edilmiş sorumluluk hükümleri geçerli olmaya devam edecektir”. Öğretide Ekşi’ye göre[35], gerekçede öngörülen bu madde nedeniyle “her ne kadar 5651 sayılı Kanun cezai yaptırımları düzenleyen bir niteliği haiz olsa da cezai yaptırımların uygulanabilmesi için bu kanunda aranan sorumluluk şartları, internet hizmet sağlayıcılarının hukuki sorumlulukları tespit edilirken göz ardı edilmemelidir”.
5651 Sayılı Kanun[36] m. 5’te yer sağlayıcıların yükümlülükleri belirtilmiştir. İlgili Kanun m. 2/m bendine göre yer sağlayıcı, “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek ve-ya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Bu tanım esas alındığında, internet ortamında ticarî faaliyette bulunan hizmet sağlayıcılara aracılık eden aracı hizmet sağlayıcılar da genel anlamda bir yer sağlayıcıdır. Bu nedenle ilgili Kanunda öngörülen yükümlülükler aracı hizmet sağlayıcı olarak faaliyet gösteren platform sağlayıcıları da ilgilendirmektedir.
5651 Sayılı Kanun m. 5/1’de bir sorumluluk sınırlaması öngörülmüştür. İlgili hükme göre, “yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir”. 6563 sayılı Kanun m. 9’da aracı hizmet sağlayıcılar hakkında öngörülen sorumluluk sınırlaması ile bu hüküm birbirine paraleldir.
Madde 5/2’ye göre ise, “Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür”. Dolayısıyla, hizmet sağlayıcı hukuka aykırı içerikten haberdar olduğu anda içeriği kaldırmak ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Söz konusu yükümlülüğe aykırı davranan hizmet sağlayıcıların sorumlulukları doğacak ve marka hakkı sahibi tarafından dava edilebilecektir.[37]
C. 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu
22/12/2016 tarihinde kabul edilen 6769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu[38]’nun 191. maddesi ile 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname[39] yürürlükten kaldırılmıştır. Marka hakkına tecavüz oluşturan fiil ve faaliyetler hakkındaki hükümler artık 6769 Sayılı Kanun da düzenlenmiştir. İlgili Kanun’un 29. maddesinde hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağı belirtilmiştir. Madde 29/1/c’ye göre, “Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak” fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır.
İlgili hükme göre, “markayı veya ayırt edilmeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri … başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak…” fiili marka hakkına tecavüz sayılır. Taklit ürünlerin aracı online alışveriş sitelerinde satışına imkân sağlanması fiili de bu fiil kapsamına dâhildir. Dolayısıyla bu ürünlerin taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde platform sağlayıcıların sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Maddeye göre, failin, markanın taklit olduğunu bilmesine imkân olmadığı durumlarda marka hakkına tecavüz bulunmamaktadır. Failin, markanın taklit olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiğini, iddia eden tarafın ispatlaması gerekir. Bilmek veya bilebilecek durumda bulunmak ifadesi ile amaçlanan bu bilgiyi elde edebilecek durumda olmaktır, yoksa failin markayı taklit eden kişi ile anlaşmış olması veya bu kişiyi tanımasına bile gerek yoktur. Örneğin, aynı alanda uzun yıllardır faaliyet gösteren bir kişinin bu alandaki markaları tanıması ve taklit olan markayı ayırt edebilmesi beklenir. Aynı şekilde tanınmış bir markanın normal şartlar altında orijinal fiyatından çok düşük bir fiyata satışa sunulması durumunda, failin taklit durumu bilebileceği kabul edilir[40]. Ayrıca, TTK m. 18/2 gereğince, her tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Buna nedenle, tacirler bakımından daha ağır bir sorumluluk hali söz konusudur[41].
Madde 29/c ile yukarıda belirttiğimiz 6563 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanunda öngörülen ilgili hükümler ile 6769 sayılı Kanun m. 29 birlikte değerlendirildiğinde, platform sağlayıcılar, sitelerine, kullanıcılar tarafından sitede satışa sunulan ürünlerin taklit olup olmadığını araştırmak ve kontrol etmek yükümü altında değildir. Dolayısıyla bu sitelerin söz konusu ihlâlleri kanunen bilmesi gerekmemektedir. Ancak marka hakları ihlâle uğrayan marka sahipleri tarafından kendilerine bildirilen tecavüz fiillerinden ise bildirim anından başlayarak bu kişilerin sorumlu tutulması gerekir.
SONUÇ
Çalışmamızda incelediğimiz Yargıtay kararlarında, kısaca, platform sağlayıcıların marka hakkına ihlâl oluşturan taklit ürünlerin sitelerinde satılmasından sorumlu olup olmadıkları çözümlenmeye çalışılmıştır. İlk derece mahkemeleri, bu konuda Türk Hukuku’nda kanunî bir boşluk olduğundan bahisle gerek AB Hukuku’nda gerekse ABD Hukuku’nda mevcut olan düzenleme ve verilen mahkeme kararlarından ve FSEK ek 4. maddesinden hareketle bir çözüm sunmaya çalışmıştır. Ancak Hukuk Genel Kurulu bu konuda kanunî bir boşluğun bulunmadığını gerek mülga 556 sayılı KHK (m. 61/e) gerekse 818 sayılı BK (m. 50)’de öngörülen genel hükümler uyarınca bu konuya bir çözüm sunmuştur.
Yargıtay kararlarının verildiği tarihte henüz yürürlükte olmayan 6563 sayılı Kanun (m.9) ve 6563 sayılı Kanun’un Gerekçesinin 2. Maddesinde atıf yapılması sebebiyle 5651 sayılı Kanun m. 5 ve genel hüküm niteliğindeki 6769 sayılı Kanun (m.29/c)’de, platform sağlayıcıların marka hakkının ihlâli konusunda sorumluluğu öngörülmüştür. 6563 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanun, AB Direktifi ve DMCA ile uyum içerisindedir.
İlgili hükümler birlikte değerlendirildiğinde platform sağlayıcıların sitelerine, kullanıcıları tarafından yüklenen içeriği kontrol ve takip yükümlülüğü öngörülmediği için bu sitelerde satılan taklit ürünler sebebiyle marka hakkına tecavüz oluşturan bu faaliyetleri bilme yükümlülükleri mevcut değildir. Dolayısıyla bu kişilerin sorumluluğu ancak kendilerine tecavüz oluşturan bu faaliyetin bildirilmesi halinde bu faaliyete engel olmamaları halinde söz konusu olacaktır.
TMK m. 1’de öngörülen, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır” öngörülen hüküm bütün kanunlar için caridir. Dolayısıyla, her ne kadar ilgili kanunlarda ayrım yapılmamış olsa da hakkaniyet ve dürüstlük ilkeleri gereği platform sağlayıcıların sorumluluğu belirlenirken bu kişilerin işlettikleri sitelerin genel anlamda İSS’lerin özel bir türü olduğu göz ardı edilmemelidir. Zira, Genel İSS’lerin kullanımı umuma açıktır ve bu kullanıcılarının içerik girdilerinin bir şikayet olmaksızın denetlenmesi, sistemin işleyişine aykırı olduğundan mümkün değildir. Ancak AOAS’lerinde kullanıcı olabilmek sıkı şartlara tabidir. Dolayısıyla, belirli sayıdaki kullanıcılar tarafından içerik girilen AOAS’lerde, kullanıcılar tarafından yapılan ve yüzeysel bir araştırma ile anlaşılabilecek bir marka hakkı ihlali söz konusu olduğunda hakkaniyet ve dürüstlük ilkeleri gereğince platform sağlayıcıların sorumlu tutulması gerekir.
Yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz üzere bu durumdan platform sağlayıcıya bir araştırma yükümlülüğü getirmeyerek platform sağlayıcının işlettiği sitede yapılan marka ihlalinden dolayı zarar gören marka sahibine araştırma yükümlülüğü yüklemek de hakkaniyete aykırıdır. Zira AOAS üzerinden yapılan satışlardan menfaat elde eden kişi platform sağlayıcıdır. Sitede yapılan ihlalden zarar gören üçüncü kişinin bu işten bir menfaati bulunmamaktadır. Hakkaniyet ve adaletin gerektirdiği, nimet-külfet dengesi gözetilmeksizin sitesinde yapılan marka ihlallerini araştırma yükümlülüğünün platform sağlayıcıya yüklenmesi gerekirken üçüncü kişilere bu sitelerde nelerin satılıp nelerin markalarını ihlal ettiğini araştırma yükümlüğünün yüklenmesi kanunlarımızın ruhu olan hakkaniyet ve adalete aykırıdır.
Ayrıca “ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz” (Mecelle m. 39) külli kaidesince, çalışmamızda yer verdiğimiz Avrupa Birliği 2000/31/EC sayılı Elektronik Ticaret Direktifi ile Amerika Birleşik Devletleri’nde 1998 tarihinde düzenlenen “Digital Millennium Copyright Act (DMCA)” Kanunu incelendiğinde bu düzenlemelerin yapıldığı tarihte teşvike muhtaç olduğu yadsınamaz bir gerçekken günümüzde online alışveriş sisteminin teşvik edilmeye değil kontrol edilmeye ihtiyaç duyduğu açıktır.
[1] Yargıtay HGK, T: 15.12.2010, E: 2010/11-588, K: 2010/658, https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ , s.e.t. 02.05.2020 (Kısaca, 2010 tarihli HGK Kararı).
[2] Yargıtay HGK, T: 15.1.2014, E: 2013/11-1138, K: 2014/16, https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ , s.e.t. 02.05.2020 (Kısaca, 2014 tarihli HGK Kararı).
[3] 08/07/2000 tarih ve 2000/31/EC sayılı Elektronik Ticarete İlişkin AB Direktifi, Directive 2000/31/EC Of The European Parliament And Of The Council, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0031&from=EN , s.e.t. 03.05.2020. (Kısaca, AB Direktifi).
[4] The Digital Millennium Copyright Act Of 1998 (DMCA), https://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf , s.e.t. 03.05.2020. (Kısaca, DMCA).
[5] 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname.
[6] 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun.
[7] 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu.
[8] “a) 9’uncu maddenin ihlali, b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak, d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek. e) (a) ila (c) bendlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak”.
[9] AB Direktifi, L 178/12-13; Verbiest, Thibault/ Spindler, Gerald/ Maria Riccio, Giovanni/ Van der Perre, Aurelie, ‘Study on the Liability of Internet Intermediaries’, https://www.researchgate.net/publication/315040674_Study_on_the_Liability_of_Internet_Intermediaries , 2007, s.e.t. 08.05.2020, s. 4; M. Saunders, Kurt/ Berger-Walliser, Gerlinde (2011), ‘The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods: A Comperative Analysis of Secondary Trademark Infringment in the United States and Europe’, Northwestern Journal of International Law & Business, Vol: 32/37, s. 63-64; Semiz, Özgür, ‘Elektronik Ticarette Fikri Hak İhlalleri ve Aracı Online Alış Veriş Sitelerinin Sorumluluklarının Sınırı Sorunu’, Legal Fikir ve Sınai Haklar Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 26, 2011 s. 272; Soysal, Tamer, ‘İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumlulukları’, TBB Dergisi, Sayı: 61, 2005, s. 311-312.
[10] Semiz, s. 272; Burshtein, Sheldon, ‘Risks of User-Generated Content to Website Operators’, Blake, Cassels & Graydon LLP, Aralık, http://www.techlaw.org/wp-content/uploads/2010/07/Blakes-Defamation-Risks-from-User-Generated-and-Other-Online-Content-December-2010.pdf , 2010, s.e.t. 07.05.2020, s. 7.
[11] Verbiest/ Spindler/ Riccio/ Van der Perre, s. 4; Semiz, s. 272.
[12] Verbiest/ Spindler/ Riccio/ Van der Perre, s. 5; Semiz, s. 272; Saunders/ Berger-Walliser, s. 63; Soysal, s. 318.
[13] Semiz, s. 273; Şen, Ersan, ‘Yer Sağlayıcıların 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Karşısında Hukuki Durumu ve Tüzel Kişi Yer Sağlayıcıların Ceza Sorumluluğu’, Ankara Barosu Dergisi, 2012/4, s. 303.
[14] AB Direktifi, C-L-178/1, art 14, 15.
[15] Semiz, s. 273. “AB’nin 2000/31/EC sayılı Direktifi’nin 14. maddesi “hosting” başlığı ile düzenlenmiştir. Buna göre internet servis sağlayıcı, a. Hukuka aykırı eylem veya bilgiyi bilmiyorsa ve tazminat talepleri ile ilgili olarak hukuka aykırı eylem veya bilginin ortaya çıktığı olayların ve durumların farkında değilse; b. Bu yönde bir bilgiyi öğrenmesi veya farkına varması üzerine derhal bilgiye erişimi engellemişse veya bilgiyi oradan çıkarmış ise, depolanan bilgi nedeniyle sorumlu olmayacaktır. Dolayısıyla servis sağlayıcılar hukuka aykırı eylem ve bilgiyi biliyorlar ise ve hukuka aykırı eylem veya bilginin ortaya çıktığı olayların ve durumların farkında iseler sorumlu olacaklardır. Ayrıca hukuka aykırı içeriği öğrenmesine rağmen içerikten çıkarmamış ise yine sorumlu olacaktır. İçerik bizzat İSS tarafından sağlanmış ise yani direktifte düzenlendiği şekliyle ”servis alıcı kullanıcı, internet servis sağlayıcının kontrolü veya yetkisi dâhilinde hareket etmiş ise” servis sağlayıcıların sorumluluğu cihetine gidilecektir” (Soysal, s. 318).
[16] Rühmkorf, Andreas, ‘eBay on the European Playing Field: A Comparative Case Analysis of L’Oréal v eBay’, SCRIPTed, Volume 6, Issue 3, 2009, s. 686 vd.
[17] Case C-324/09, L’Oreal SA v eBAY International AG, ECR I-06011, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-324/09 , 2011, s.e.t. 08.05.2020.
[18] Lerner, Todd Evan, ‘Playing the Blame Game, Online: Who is Liable when Counterfeit Goods are Sold Through Online Auction Houses?’, Pace International Law Review, Volume 22, Issue 1, 2010, s. 247-249; Semiz, s. 274; Saunders & Berger-Walliser, s. 40.
[19] Lerner, s. 249 vd. ; Saunders/ Berger-Walliser, s. 61; Semiz, s. 274-275.
[20] eBay’in Vero programı, fikri hak ihlâli şikayetleri ile başa çıkmak konusunda online alışveriş siteleri tarafından kullanılan tartışmasız en iyi yapılandırılmış ve kapsamlı programdır. Bu program, hak sahiplerinin potansiyel ihlâl veya taklit listelerini eBay’a rapor edebilecekleri, böylece eBay’ın bunları kaldırabileceği bir “uyar-kaldır (notice-and-takedown)” sistemidir (Lerner, s. 248, dipnot 43).
[21] Lerner, s. 252-253; Semiz, s. 275.
[22] Case I ZR 304/01 Internet Auction I (2004); Case I ZR 35/04 Internet Auction II, (2007); Case I ZR 73/05 Internet Auction III, (2008).
[23] Kaya, Mine, ‘Almanya’da İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu’, AÜHFD, 64 (3), 2015, s. 760-761; Rühmkorf, s. 692 vd. ; Semiz, s. 275-276; Saunders/ Berger-Walliser, s. 40.
[24] DMCA, Title II: Online Copyright Infringement Liability Limitation, vd. ; Semiz, s. 276; Soysal, s. 320.
[25] Saunders/ Berger-Walliser, s. 39 vd. ; Lerner, s. 256 vd. ; Semiz, s. 276-277.
[26] Dişli, Esra, ‘Marka Hakkının İnternet Ortamında İhlali’ (Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi, SBE, 2016, s. 134.
[27] 5/11/2014 tarihli, 29166 sayılı Resmî Gazete.
[28] Soysal, s. 310-311.
[29] Örneğin; n11 sitesinin aylık kira bedelleri, (mini paket): 100 adet ürün listeleme hakkı (5 TL); (standart paket), 500 adet ürün listeleme hakkı (25 TL); (pro paket), 1000 adet ürün listeleme hakkı (50 TL); (mega paket), 5.000 adet ürün listeleme hakkı (250 TL); (ultra paket), 10.000 adet ürün listeleme hakkı (500 TL), (https://www.ideasoft.com.tr/n11-magaza-acmak-rehberi/#B4 , s.e.t. 09.05.2020).
[30] Örneğin; “Antika, Sanat: Tüm Alt Kategoriler Dahil | 15% ; Bebek & Anne: Kategori Geneli %15, Bebek Güvenliği %12, Bebek Beslenme. %10, Bebek Bezi ve Islak Havlu, Alt Açma 10% ; Beyaz Eşya & Küçük Ev Aletleri: Kategori Geneli %10, Ev Güvenlik Sistemleri %15,Beyaz Eşya %8 ; Bilgisayar, Tablet: Kategori Geneli %10,Dizüstü (Laptop), Notebook Bilgisayar %6,Masaüstü (Desktop) Bilgisayar 6%,Tablet %6, Cep Telefonu ve Aksesuar: Cep Telefonu %6, Giyilebilir Teknoloji %10, Hafıza Kartı / Sim Kart, Hat / Sabit Telefonlar %10, Aksesuar %15, Yedek Parça %15 … vd.” (Gittigidiyor, Mağaza Açma Rehberi 2020, https://www.ideasoft.com.tr/gittigidiyor-magaza-acmak-rehberi/ , s.e.t. 09.05.2020).
[31] Şen, s. 300.
[32] Bilgili, Fatih/ Demirkapı, Ertan, Ticaret Hukuku Bilgisi, 11. Baskı, Bursa, Dora Yayıncılık, 2017, s. 63.
[33] 26.08.2015 tarihli, 29457 sayılı Resmî Gazete.
[34] İlgili gerekçe için bakınız: http://www.baltaci.av.tr/elektronik-ticaretin-duzenlenmesi-kanunu-gerekcesi/ , s.e.t. 10.05.2020.
[35] Dişli, s. 136-137.
[36] 23.5.2007 tarihli, 26530 sayılı Resmî Gazete.
[37] Kılınç, Bilal, ‘İnternet Süjelerinin 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundan Kaynaklanan Sorumlulukları’, Legal FSHD, Cilt: 10, Sayı: 40, 2014, s. 22; Dişli, s. 138-139.
[38] 10/1/2017 tarihli, 29944 sayılı Resmî Gazete.
[39] 27/6/1995 tarihli, 22326 nolu Resmî Gazete.
[40] Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 495; Sipahioğlu, Diren Şahin, ‘Marka Hakkına Tecavüz Sayılan ve Sayılmayan Fiiller’ (Yüksek Lisans Tezi), Galatasaray üniversitesi, SBE, 2019, s. 98.
[41] Şahin Sipahioğlu, s. 98.
