Olay I: “Ahmet Demir” isimli şahıs ile isim benzerliği olan “Ahmet Demir” isimli diğer bir şahıs Ahmet Demir adına kayıtlı araziyi olaydan habersiz A’ya tapuda satıp devretmiştir. A arazi üzerinde B lehine geçit irtifakı tanımıştır. Yine A, C ile anlaşarak kendisine önalım hakkı tanımıştır. Söz konusu önalım hakkına ilişkin taraflar arasında yapılan 15 yıllık şerh anlaşması tapuda tescil edilmiştir. A’nın ölmesi üzerine mirasçılarından olan D’nin ilgili memura yaptığı talep üzerine A’ya ait mülkiyet hakkı terkin edilerek A’nın mirasçıları D, E ve Ş üzerine kaydedilmiştir. Söz konusu olaylardan sonra durumu haber alan arazinin gerçek maliki “Ahmet Demir” arazisini geri kazanmak için avukata danışmıştır.
Aşağıdaki soruları tapu siciline hâkim olan ilkeleri de göz önünde bulundurarak cevaplayınız.
Soru 1: Öncelikle olayda bahsi geçen tapu işlemlerini tespit ederek tanımlayınız. Söz konusu işlemleri kısaca açıklayınız.
Olayda bahsi geçen eşya bir taşınmaz olup bu taşınmaz tapuya kayıtlıdır. Dolayısıyla söz konusu taşınmazın tapuya kaydedilmesi gerekmemektedir (Aynî kayıt ilkesi – TMK m.1000/1). Tapuya kayıtlı bir taşınmaz üzerinde gerçekleştirilen işlemler söz konusudur. Tapuda kayıtlı bir taşınmaz üzerinde bir aynî hakkın bir şahıstan başka bir kişiye devredilebilmesi için tescil işleminin yapılması gerekir (Tescil İlkesi – TMK m. 705/1, 1021, 1022). Tescil işlemi geniş ve dar anlam itibariyle farklı işlemleri ifade etmektedir. Teknik ve dar anlamda tescil işlemi, bir aynî hakkın doğumu ve kazanılması için yapılması gereken işlemdir. Tapuya yapılan kaydın konusu aynî hak değilse ortada bir tescilden bahsedilemez. Geniş anlamda tescil işlemi ise aynî hakları kuran, ortadan kaldıran yahut muhtevalarını değiştiren tescil, terkin ve tadil işlemlerinin tamamını kapsamaktadır. Bu açıdan bakıldığında bir aynî hakkı ortadan kaldıran terkin işlemi de geniş anlamda bir tescildir. Yine bir hakkın muhtevasını genişletici yahut daraltıcı işlev gören tadil işlemi de geniş anlamda bir tescil işlemidir. Tadil işlemi, aynî hakkı genişletiyorsa aslında kısmî tescil niteliği taşırken aynî hakkı daraltıyorsa kısmi terkin niteliğindedir.
Olayımızda “Ahmet Demir” adına kayıtlı taşınmaz üzerinde “Ahmet Demir” adına bulunan mülkiyet hakkı terkin edilmiş ve A şahsı üzerine mülkiyet hakkı tescil edilmiştir. B lehine bir geçit irtifakı tescil edilmiştir. A’nın C şahsına tanıdığı hak bir aynî hak olmadığı için tescilden bahsedilemez. Eğer kanunda tesciline izin verilen bir şahsi hakkın şerh edilmesi hususunda taraflar anlaşırsa tapuda şerh işlemi yapılır. Ancak şerh işlemi bir tescil işlemi değildir. A’nın ölümü üzerine kişiliği sona ermiş ve kanunen üzerindeki malvarlığı hakları külli halefleri olan D, E ve Ş’ye intikal etmiştir. Mirasçılardan birinin (D) talebi üzerine daha önceden A’nın üzerine tescil edilmiş mülkiyet hakkı terkin edilerek onun mirasçıları üzerine tescil edilmiştir.
Soru 2: “Ahmet Demir” ismine kayıtlı arazinin aynı ismi taşıyan bir diğer şahıs “Ahmet Demir” tarafından A üzerine tescil edilmesi işlemi nasıl bir hukuki sonuç doğurur. Söz konusu işlemin unsurlarını göz önünde bulundurarak cevaplayınız.
Yukarıda tespit ettiğimiz üzere bu durumda önce “Ahmet Demir” üzerine bulunan kayıt terkin edilmiş ve A üzerine mülkiyet hakkı tescil edilmiştir. Terkin de esasen geniş anlamda bir tescil işlemidir. Dolayısıyla niteliğine uygun düştüğü ölçüde tescile ilişkin hükümlere tabi olur. Tescil işlemi; talep (istem) ile tevsik (belgeleme) unsurlarından oluşmaktadır. Tescilin geçerli olarak kurulabilmesi için bu iki unsurun yerine getirilmesi gerekir. Bu işlemlerde ortaya çıkacak bir eksiklik yahut sakatlık tescil işlemini yolsuz (geçersiz) kılacaktır. Yine her hukuki işlem gibi tescil işlemi de bir sebebe bağlı olarak yapılmaktadır (örneğin; satış, bağışlama, vakıf kurma, rehin gibi). TMK m. 1024/2’de belirtildiği üzere “bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur”. İlgili maddede tescilin sebebe bağlılığı (illiliği) ilkesi kabul edilmiştir. Geçersiz bir hukuki sebebe dayanan tescil de yolsuzdur. Örneğin, ayırt etme gücüne sahip olmayan şahıs ile yapılan satım sözleşmesi üzerine yapılan tescil işlemi yolsuz olur.
Tescil işleminin unsurlarını inceleyecek olursak; öncelikle bir tescilin yapılabilmesi için TMK m. 1013/1 gereğince “tasarrufa konu olan taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılır. Edinen kimse, kanun hükmüne, kesinleşmiş mahkeme kararına veya buna eşdeğer bir belgeye dayanıyorsa bu beyana ihtiyaç yoktur.” Onun için aynî hakkın tescilsiz kazanıldığı hallerde tescili talep yetkisi, onu tapu dışı yollarla edinen kimseye aittir (TST m. 17/1). Taraflar arasında devir için yapılmış sözleşme bu yazılı beyanın yerini tutar. Tescil talebi kural olarak hiçbir şarta ve kayda bağlanamaz.
Tescil talebinin hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu konuda ayırım yapmak gerekir. Eğer aynî hak tapu dışı yollarla kazanılmışsa tescil talebi usuli bir işlemden ibarettir. Ancak kazanım tescil ile gerçekleşecekse bu konuda üç görüş vardır. Birinci görüşe göre talep, aynî akit niteliğindedir. Talep, her ne kadar ayni hak sahibinin tek taraflı iradesi ile yapılmakta ise de bunun içinde aynî hakkı iktisap edecek kişinin kabul beyanı da saklıdır. Dolayısıyla talep, akdî niteliği haiz bir tasarruf işlemidir. İkinci görüşe göre talep, aynî etkisi olmayan usulî bir işlemdir. Üçüncü ve hâkim görüşe göre talep, talepte bulunanın tek taraflı iradesine dayanan bir tasarruf işlemidir. Bu konudaki tartışmaların hukuki ve pratik faydası şudur: Eğer talep sırf usuli bir işlem kabul edilse talep olmaksızın yapılan tesciller geçerli olacaktır. Buna karşılık talep bir tasarruf işlemi kabul edildiğinde talep bulunmaksızın yapılan tescil yolsuz tescil olarak kabul edilecektir.
Diğer unsur ise belgelemedir. Bundan maksat, talep sahibinin tasarruf yetkisini ve tescilin hukuki sebebini belgelemesidir (TMK m. 1015/1). Zira talepte bulunmaya yetkili olmayan kişinin talebi üzerine yapılacak tescil işlemi yolsuz olduğu gibi geçersiz bir hukuki işleme dayanılarak yapılan tescil de yolsuz bir tescil olacaktır (Tescilin sebebe bağlılığı ilkesi). Olayımızda taşınmazın asıl maliki olan “Ahmet Demir” ile isim benzerliği olan ancak böyle bir tasarrufa yetkisi olmayan şahıs tarafından bir tescil talebinde bulunulmuş ve bu talep üzerine mülkiyet hakkı “Ahmet Demir” in üzerinden terkin edilerek A şahsı üzerine tescil edilmiştir. Burada hukuki sebep geçerli olsa bile tescil işleminde meydana gelen geçersizlik sebebiyle A’nın üzerine kaydedilen tescil yolsuz hale gelmiştir.
Soru 3: A, söz konusu işlem ile arazinin mülkiyetini kazanmış mıdır? Neden?
Yukarıda kısmen değindiğimiz üzere “Ahmet Demir” isimli şahıs ile isim benzerliği olan kişi tarafından A’ya tapuda bir mülkiyet devri gerçekleştirilmiştir. Halbuki bir eşyanın mülkiyetinin devredilebilmesi için devreden kişinin buna yetkisi olması gerekir. Devir talebinde bulunan şahıs ne maliktir ne de malik tarafından böyle bir devre yetkili kılınmıştır. Dolayısıyla bu mülkiyet hakkı üzerinde tasarrufa ehil değildir. Söz konusu şahsın tapuda gerçekleştirdiği işlem yetkisizlik sebebiyle geçersizdir. Dolayısıyla tapuda A üzerine kaydedilen taşınmazın halen maliki “Ahmet Demir” dir. A’nın üzerine yapılan tescil, mülkiyetin kendisine geçmesine yetmez. A’nın üzerine yapılan kayıt yolsuzdur.
A adına yapılan tescil kaydı büsbütün kıymetsiz değildir. Kaydın yolsuz olduğundan habersiz olan iyiniyetli A, TMK m. 712’de öngörülen kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülkiyeti kazanabilir.
Soru 4: A’nın talebi üzerine B lehine tescil edilmiş olan geçit irtifakı bakımından B’nin iktisabının hukuken korunup korunmayacağını tartışınız.
A üzerine yapılan tescilin yolsuz olduğunu yukarıda izah etmiştik. Bir tescilin yolsuz olması büsbütün kıymetsiz değildir. Tapu siciline hâkim olan aleniyet ilkesi ve sicile güven ilkesi gereğince tapu sicilinde bulunan bir kayda güvenerek işlem yapan iyiniyetli üçüncü kişilerin aynî hak kazanımları korunmaktadır (TMK m. 1023).
TMK m. 1023’e göre, “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur”. İlgili hüküm gereğince aynî hak kazanabilmek için şu 5 şartın gerçekleşmesi gerekir.
a) Yolsuz bir tescil bulunmalıdır. Olayımızda A lehine yapılmış olan tescil yolsuz tescildir.
b) İşlem konusu bir aynî hak olmalıdır. Olayımızda işlem konusu hak olan geçit irtifakı bir sınırlı aynî haktır.
c) Yolsuz tescile dayanarak hak iktisap etmek isteyen kişi, üçüncü kişi yani yolsuz tescil işlemine sebep olan kişiler ve onların külli halefleri dışındaki bir kişi olmalıdır. Olayımızda B kişisi “Ahmet Demir” adına işlem yapan kişi ve A ile bunların külli haleflerinden değildir.
d) Üçüncü kişi iyiniyetli olmalıdır. Burada aranan iyiniyet, sübjektif iyiniyettir. Yani söz konusu tescilin yolsuz olduğunu bilmeyen ve hal ve şartlara göre bilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kişi olmalıdır. Söz konusu olaydan haberi olmayan ve haberi olması gerektiğine dair bir emare bulunmadığı için B iyiniyetlidir. TMK m. 3’e göre, iyiniyet asıl olduğu için aksini iddia eden ispat etmelidir. Ayrıca burada aranan iyiniyet tescilin yapıldığı sırada bulunması gereken iyiniyettir. Ancak çoğu zaman tescil talebi ile tescilin yapılması arasında bir süre geçmektedir. Kişilerin hak kaybına uğramaması adına tescil talepleri önce yevmiye defterine kaydedilir. Daha sonra yapılan tescil, yevmiye defterine kayıt tarihinden itibaren hüküm ve sonuç doğurduğu için tescil talebinin yevmiye defterine kaydedildiği anda bulunan iyiniyet yeterlidir. Sonradan ortaya çıkan kötüniyet, sonradan gelen kötüniyet zarar vermez ilkesi (mala fides superveniens non nocet) gereğince tescili hükümsüz hale getirmez.
e) Son olarak üçüncü kişinin iktisabı diğer şartlar açısından geçersiz olmamalıdır. Örneğin, tescilin hukuki sebebini teşkil eden A ile B arasındaki borçlandırıcı işlem irade sakatlığı yüzünden sakat ise B üzerine yapılan tescil bu sebeple yine yolsuz olacaktır. Olayımızda buna dair bir emare olmadığı için diğer şartlarda sıkıntı olmadığını kabul ederiz. Böylece B, TMK m. 1023’e dayanarak geçit irtifakını iktisap etmiştir.
Soru 5: A’nın C ile anlaşarak kendisine önalım hakkı tanıması üzerine C bu hakkı kazanmış mıdır?
Burada söz konusu olan kanundan doğan önalım hakkı değil (zira onun için tarafların anlaşmasına gerek olmayıp doğrudan kanundan doğar) sözleşmeden doğan önalım hakkıdır. Kanundan doğan önalım hakkı, eşyaya bağlı borç niteliğindedir. Sözleşmeden doğan önalım hakkı bir ayni hak değildir. Zira ayni haklara hâkim olan ilkelerden biri belirli sayı ve tipe bağlılık ilkesidir. Bu ilkeye göre ancak kanunun öngördüğü sayıda ve türde aynî hak mevcuttur. Borçlar hukukunda olduğu gibi taraflar anlaşarak yeni bir aynî hak ihdas edemezler. Ancak bu pekâlâ borçlar hukuku açısından mümkündür. Sözleşmeden doğan önalım hakkı ayni hak değil bir şahsî (kişisel) haktır. Şahsî haklar hak sahibine (alacaklı), hakkın yükümlüsünden bir davranışta bulunmayı (edim) talep edebilme hakkı tanırlar. Bu edim; yapma, yapmama yahut da verme edimi olabilir.
Yolsuz tescil sahibinin üçüncü kişilere tanıdığı şahsî haklar TMK m. 1023 kapsamına girmez ve ilgili maddenin korumasından yararlanamaz.
Soru 6: A ile C’nin aralarında şerh anlaşması yapıp bu hakkı tapuya şerh ettirmesi yukarıdaki cevabınızı değiştirir mi? Şerhin hakka sağladığı niteliği de göz önüne alarak cevaplayınız. Neden?
Şerh, kanunda sınırlı olarak belirtilen ve aynî hakkın dışında kalan bazı hak ve durumların tapu kütüğünün bu ad ile anılan sütununa kaydedilmesidir. Buna göre; bazı şahsî haklar (TMK m. 1009), tasarruf yetki sınırlamaları (TMK m. 1010), tasarruf hakkını yasaklama (TST m. 49), geçici tescil şerhi (TMK m. 1011) ve diğer özel kanunlarda bazı şerhler öngörülmüştür.
Kanun koyucu bazı şahsî hakların tapuya şerh edilmesine izin vermiştir. Şerhin etkisi ile bir alelade şahsî hak, etkisi kuvvetlendirilmiş şahsî hak niteliğini kazanmaktadır. Ayni haklara hâkim olan sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkesi şerhedilebilir haklar için de geçerlidir. Kanun koyucunun cevaz vermediği bir şahsî hak tapuya kaydedilemez. TMK m. 1009’a göre; arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ve diğer kanunlarda şerhine açıkça izin verilen haklar tapuya şerhedilebilir. Diğer kanun maddelerinde öngörülen şerhler şunlardır: Rehinli alacaklının boş dereceden yararlanma hakkı (TMK m. 871/3), bağışlamadan dönme (rücu) şartı (TBK m. 292/2), adî ve hasılat kiraları (TBK m. 312)’dır.
Bir şahsî hak tapuya kaydedildiğinde nasıl bir etki göstereceğine ilişkin öğretide iki görüş mevcuttur. Klasik görüşe göre şerh, konusu olan hakka aynî etki kazandırır. Aynî etkinin neticesinde herkese karşı ileri sürülebilir. Doktrinde şu an hâkim olan modern görüşe göre ise şerhin iki etkisi vardır. Birincisi, eşyaya bağlı borç etkisi; ikincisi, munzam etkidir. Eşyaya bağlı borç etkisine göre şerh edilmeden önce nispi niteliği gereğince ancak sözleşmenin diğer tarafına karşı ileri sürülebilen şahsî hak artık eşya üzerinde hak sahibi olan diğer kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. Burada nispi etkinin çevresi eşyada hak sahibi olan kişiler kadar genişletilmiş ancak ayni hakların ileri sürülebildiği geniş çevreye kadar değil. Dolayısıyla burada aynî etki değil eşyaya bağlı borç etkisi vardır (aynen kanundan doğan önalım hakkı gibi). Diğer etkisi ise TMK m. 1009/2’de belirtilmiştir, “Bunlar şerh edilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir”. Böylece şerhten sonra taşınmazda hak kazanan kişiler şerh edilen hakkın alacaklısına zarar verdiği oranda bu zarar ortadan kaldırılır.
Dolayısıyla şerh bir şahsî hakkın etkisini kuvvetlendirir ancak onu aynî hak kapsamına sokmaz. TMK m. 1023’ün koruması ise aynî hak edinimlerine mahsustur. Dolayısıyla önalım hakkının şerh edilmesi onun TMK m. 1023’e göre geçerli bir sicil işlemi olmasını sağlamaz. Gerçek malik taşınmazı geri alırsa şerh işleminin terkini sağlayabilir.
Soru 7: A ile C arasında söz konusu önalım hakkı için 15 yıllık bir süre öngörmesini değerlendiriniz. Bu hukuken mümkün müdür? Şerh anlaşmasının tapuya bu şekilde kaydedilmesi cevabınızı değiştirir mi? Şerhin hak üzerindeki etkisi nedir?
Kanun koyucu şerhlerin malik için ortaya çıkaracağı büyük yükleri öngörerek bazı şerhleri azamî bir süreyle sınırlamıştır. Buna göre sözleşmeden doğan önalım (şuf’a) hakkı, geri alım (vefa) ve alım (iştira) hakları için TMK m. 735/2 ile 736/2’de 10 yıllık azami şerh süresi öngörülmüştür. İlgili hükümlere göre “şerhin etkisi, her durumda şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer”. Dolayısıyla bu haklara ilişkin şerh anlaşmasında on yıldan fazla öngörülen süreler şerhin verildiği tarih üzerinden on yıl geçmekle etkisini kaybederler. Yani süre ne kadar öngörülmüş olursa olsun en fazla on yıl etkilerini sürdürürler. Olayımızda on beş yıllığına şerh edilen önalım hakkı, on yıllık süre için geçerli iken şerhin verildiği tarihten itibaren on yıl geçtiği anda artık etkisini kaybeder ve şerhin kendisine kattığı nitelikler ortadan kalkar.
Soru 8: A’nın ölümü üzerine mirasçılarından D’nin ilgili memura talepte bulunması nasıl bir tapu sicili işlemidir? Bu talep üzerine söz konusu taşınmazın D, E ve Ş üzerine geçirilmesi nasıl bir tapu sicil işlemidir? Kısaca izah ediniz.
Hukukumuzda mutlak tescil ilkesi değil nispi tescil ilkesi kabul edilmiştir. Zira hukukumuzda bir ayni hakkın tapu dışı yollarla kazanılmasına cevaz verilmiştir. Bu sebeple kanunun izin verdiği hallerde bazen ayni haklar tapu dışı yollarla (mahkeme kararı, kamulaştırma, cebri icra, ticari şirketlerin birleşmesi, miras gibi) kazanılıp kaybedilmektedir. İşte bu durumlar maddi tapu sicili ile şekli tapu sicili arasında gerçeğe aykırı görünüşlerin ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Yani yolsuz tesciller ortaya çıkmaktadır. Bazen de talep edilen işlem tapuya işlenirken memurun hatası ile yanlış kayıtlar ortaya çıkabilir. Bu durumun düzeltilmemesi hem gerçek hak sahibinin hakkı üzerinden tasarruf edememesi (tescilin olumsuz etkisi – TMK m. 1021, 1022) hem de tapuda gözüken kişilerin hak karinesinden yararlanması ve üçüncü kişilerin iyiniyetle bu kişiler yaptıkları edinimlerin korunmasına sebep olmaktadır (tescilin olumlu etkisi – TMK m. 1023). Dolayısıyla bu tür maddi hukuka aykırı hale gelen tapu kayıtlarının düzeltilmesi gerekir.
A’nın ölümü ile birlikte kişiliği sona erer ve malvarlığı bir bütün halde mirasçılarına kanunen geçer. A’nın ölümü ile birlikte artık mirasçıları onun malvarlığının sahibidir. Dolayısıyla A’nın ölümü ile birlikte tapuda A’nın üzerine gözüken kayıt artık gerçek duruma aykırı bir görünüşe bürünmüştür. Bunun düzeltilmesi gerekir.
Tapuda ortaya çıkan bu yolsuzlukların düzeltilmesi açısından kanunkoyucu üç farklı yöntem öngörmüştür. Bunlar; tapu memurunun re’sen düzeltmesi, ilgililerin talebi veya anlaşması ile yapılan düzeltmeler ve mahkeme kararı ile yapılan düzeltmelerdir. Eğer ortaya çıkan yolsuzluk (yanlışlık/hata) hakkın varlığı ve içeriğini etkilemeyen basit yazım ve imla hataları gibiyse tapu memuru bunları re’sen düzeltir. Buna karşılık bir hakkın süresinin, sırasının, konusunun veya müşterek mülkiyet payının yanlış yazılmasında olduğu gibi hakkın varlığı ve içeriğiyle ilgili olan yanlışlıkların düzeltilmesinde artık tapu memuru re’sen hareket edemez. Bu durumda yanlışlık ya ilgililerin talebi veya anlaşması yahut mahkeme kararıyla düzeltilebilir. TMK m. 716/2’ye göre “bir taşınmazın mülkiyetini işgal, miras, kamulaştırma, cebri icra veya mahkeme kararına dayanarak kazanan kişi tescili doğrudan doğruya yaptırabilir”. Dolayısıyla A’nın mirasçısı D’nin talebi üzerine tapu memuru söz konusu tapu kaydını düzeltecektir.
Soru 9: Söz konusu işlemlerden haberdar olan arazinin gerçek maliki “Ahmet Demir” size bir avukat olarak müracaat etseydi kendisine hangi haklarını kimlerden geri alabileceği veya hangi hakları açısından tazminat talep etmesi gerektiği belirtmeniz doğru bir yönlendirme olurdu? Ayrıca “Ahmet Demir”in daha fazla mağduriyet yaşamaması adına dava süresince Eşya Hukuku açısından ne gibi bir tedbir almanız faydalı olurdu?
Öncelikle A’nın mirasçıları üzerine yapılan mülkiyet tescili eğer kanunda öngörülen kazandırıcı zamanaşımının (TMK m. 712) şartlarını sağlamıyorsa taşınmazın mülkiyeti halen “Ahmet Demir” e aittir. Eğer kazandırıcı zamanaşımı gerçekleşmişse “Ahmet Demir” mülkiyet hakkını kaybetmiş olacağı daha doğru ifade edersek taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını kazandırıcı zamanaşımı yoluyla aslen A veya mirasçıları kazanacağı için artık “Ahmet Demir” in hakkı ortadan kalkacaktır. Bu durumda “Ahmet Demir”, kendisine ismen benzerliğini kullanarak söz konusu mülkiyet hakkını kaybetmesine sebep olan şahsa karşı haksız fiile dayanan tazminat davası (TBK m. 49) açabileceği gibi ayrıca tapu sicilinin gerçeğe aykırı tutulmasından sebebiyle zarar görmesine sebep olan Devlet’in (TMK m. 1007) kusursuz sorumluluğuna müracaat edebilir.
Eğer kazandırıcı zamanaşımının şartları henüz gerçekleşmemişse “Ahmet Demir” halen taşınmazın malikidir. Dolayısıyla “Ahmet Demir” aynî hakkına dayanan istihkak davası ile tapuda A’nın mirasçıları üzerine yapılan yolsuz kaydın düzeltilmesini dava edebilir (TMK m. 1025). Burada yolsuz kaydın düzeltilmesi davası istihkak davası niteliğindedir. Söz konusu düzeltme davası devam ederken herhangi bir hak kaybına uğramamak adına TMK m. 1011/b.1 gereğince geçici tescil şerhi yapılmasını talep etmesi yerinde olur. Eğer iddiası bir aynî hakka değil de şahsi hakka dayanıyor (örneğin sözleşmeden doğan bir hak olsa idi) TMK m. 1010/b.1 gereğince tasarruf yetkisinin kısıtlanması şerhini mahkemeden talep etmesi gerekirdi. Mahkeme sonucunda tapu kaydının düzeltilip tekrar “Ahmet Demir” üzerine kaydedilmesi kararı verilmesi halinde taşınmaz üzerinde B’ye tanınan geçit irtifakı TMK m. 1023 gereğince korunacağından bu hak terkin edilmeyecektir. Ancak C lehine yapılan şerh terkin edilecektir. “Ahmet Demir” taşınmazı üzerinde böyle bir geçit irtifakı yükü tanınması sebebiyle ortaya çıkan zarardan dolayı gerek A’nın mirasçılarını gerekse isim benzerliğini kullanan şahsı haksız zilyetliğe dayanarak (TMK m. 993-995) dava edebilir.
Ancak A’nın mirasçıları da iyiniyetli ise (ki olayda aksini gösteren bir emare mevcut değildir) iyiniyetli haksız zilyedin sorumluluğu söz konusu olacaktır. TMK m. 993/1’e göre iyiniyetli zilyet, zilyedi olduğu eşyayı karineyle mevcut hakkına uygun şekilde kullanması veya yararlanması sebebiyle herhangi bir tazminat ödemek zorunda değildir. Gerek A gerekse mirasçıları taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkının kapsamı dahilinde gerçekleştirdikleri kullanma ve yararlanma sebebiyle bir tazminat ödemeyecekleri için mülkiyet hakkına dayanarak geçit irtifakı tesis etmek bu hakkın içeriğine dahil olduğu için bundan sorumlu değildirler. Ayrıca iyiniyetli zilyetler, eşyayı ellerinde bulunduğu hal üzere (TMK m. 993/2) iade ile yükümlüdürler. Eğer sicilde zilyedi oldukları hakkın sınırlarını aşmamışsalar herhangi bir sorumlulukları söz konusu olmaz. Olayımızda böyle bir aşım yoktur. Mülkiyet hakkı, sahibine en geniş yetkileri tanıyan aynî haktır. Dolayısıyla A’nın mirasçılarının geçit irtifakı sebebiyle bir tazmin yükümlülükleri mevcut değildir.
İyiniyetli zilyet olan A’nın mirasçıları taşınmazı iade ederken TMK m. 994/1’e göre onun için yaptıkları zorunlu ve yararlı masrafların tazminini isteyebilir ve bu masraflar ödeninceye kadar şeyi ger vermekten kaçınabilirler. Yaptıkları lüks bir masraf varsa bunların karşılığını isteme hakkı olmamakla birlikte söz konusu masrafları söküp alma hakkına sahiptirler (TMK m. 994/2). Bu masraflar talep edilirken iyiniyetli zilyetlerin şey üzerinden elde ettiği ürünler yaptıkları masraflardan mahsup edilir.
A’nın mirasçılarından talep edilemeyen bu zararlar “Ahmet Demir” e isim benzerliğini kullanan şahıstan haksız fiil sorumluluğuna (TBK m. 49) dayanarak ve(ya) tapu sicilinin yanlış tutulması sebebiyle ortaya çıkan zarar sebebiyle devletin sorumluluğuna (TMK m. 1007) müracaat edilerek tazmin ettirilebilir. A’nın mirasçıları ise taşınmazı kaybetmeleri sebebiyle ortaya çıkan zarara sebep olan isim benzerliğini kullanan şahsı haksız fiile dayanarak (TBK m. 49) dava edebilirler. Ancak A’nın mirasçıları devletin sorumluluğuna gidemez. Zira onlar tapudaki bir kayda dayanarak değil “Ahmet Demir”e ismen benzeyen şahsın bu durumuna güvenerek işlem yapmışlardır. Tapudaki yolsuzluk bu işlem ile birlikte başlamıştır. Daha öncesinde böyle bir yolsuzluk olmayıp buna güvenerek işlem tesis etme mevcut değildir.
Olay II: X, Y’yi kandırarak tapuda Y üzerine kayıtlı araziyi 250.000 liraya satın almak üzere anlaşmıştır. Tapuda yapılan tescil işlemi üzerine arazinin üzerinde bulunan Y’ye ait kayıt terkin edilerek X üzerine tescil yapılmıştır. Daha sonra X, durumdan habersiz Almanya’dan tatile gelen kuzeni Z’ye araziyi 350.000 liraya satmıştır. Z’nin tatilinin bitimine az bir süre kala X araziyi 400.000 liraya Z’den satın almış ve tapuda devir işlemi yapılmıştır.
Soru 1: Tapuda X üzerine tescil edilen taşınmazın mülkiyetini X kazanmış mıdır? Tescil işleminin unsurlarını göz önünde bulundurarak cevaplayınız.
Yukarıda detaylıca izah ettiğimiz üzere tescil işlemi talep ve belgeleme unsurlarından oluşmaktadır. Bu unsurlarda veya tescilin sebebe bağlılığı ilkesi gereğince tescilin yapılmasına sebep olan hukuki işlemde meydana gelecek bir geçersizlik tescil işlemini yolsuz hale getirir.
Olayımızda tescil yapılmasına sebep olan hukuki işlem satış sözleşmesidir. Söz konusu sözleşme irade sakatlığı (hile – TBK m. 36) gereğince geçersizdir. Ancak bu geçersizlik sebebi kesin hükümsüzlük gibi mutlak olmayıp nispi niteliktedir. Eğer iradesi sakatlanan kişi kanunda öngörülen süre (1 yıl) içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez ise sözleşmeyi onamış olur yani sözleşme geçerli hale gelir. Dolayısıyla söz konusu süre geçene kadar yolsuz olan tescil söz konusu süre geçince tescili yolsuz kılan başka bir sebep olmamak kaydıyla geçerli bir tescil haline gelir.
Soru 2: X, kuzeni Z’den araziyi devralması üzerine taşınmazın mülkiyetini kazanmış mıdır?
Burada X kötüniyeti sebebiyle taşınmazın mülkiyetini kazanamayacağını bildiği için araya soktuğu iyiniyetli kişiyi kullanarak bu durumu bertaraf etme niyetindedir. Yani doğrudan yararlanamadığı TMK m. 1023’ten dolaylı olarak (kanunu dolanmak suretiyle) yararlanmaya çalışmaktadır. Halbuki TMK m. 2’ye göre, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Burada kendi ahlaka aykırı hareketine dayanarak suretiyle hakkın kötüye kullanılması durumu vardır. Dolayısıyla X’in bu suretle elde ettiği mülkiyet hakkı korunmaz. Y, kendisine tapu sicilinin düzeltilmesi davası açarak hakkını geri alabilir.
Olay III: K’nin son zamanlarda akıl sağlığında ciddi sıkıntılar ortaya çıkmıştır. K’ye babasından miras olarak bir zeytinlik kalmıştır. K’nin bu durumunun farkında olan akrabası L, rayiç bedeli 150.000 lira olan arsayı 15.000 liraya üzerine devralmıştır. Tapuda tescil işlemi yapılmıştır. Bu işlemler gerçekleştikten sonra K’ye vasi olarak amcası M atanmıştır. M söz konusu işlemi öğrenmiştir.
Soru 1: L üzerine yapılan tescil işlemi geçerli midir? Tescil işleminin unsurlarını göz önünde bulundurarak cevaplayınız.
Yukarıda detaylıca izah ettiğimiz üzere burada tescile dayanak olan hukuki sebep bir satış sözleşmesidir. Tescilin sebebe bağlılığı ilkesi gereğince söz konusu hukuki işlemde meydana gelen bir geçersizlik, tescili yolsuz hale getirir.
Öncelikle eğer olayda bahsedilen K’nin akıl sağlığındaki sıkıntılar onun ayırt etme gücünü ortadan kaldırıyorsa burada K’nin tam ehliyetsiz olması söz konusudur. Tam ehliyetsizler kendilerini borçlandırıcı işlem altına sokamazlar. Onlarla yapılan bu işlemler kesin hükümsüzdür. Dolayısıyla böyle bir durum varsa bu satış sözleşmesi kesin hükümsüz olup düzelme ihtimali yoktur. Dolayısıyla bu sözleşmeye dayanarak yapılan tescil de yolsuzdur ve düzelme ihtimali yoktur. K’nin bu durumundan haberdar olan L de kötüniyetli olduğu için TMK m. 712’de öngörülen kazandırıcı zamanaşımından yararlanamaz.
Eğer K’ye arız olan sıkıntı bu boyutta olmayıp muhakeme gücünü zayıflatıyorsa yani akli melekelerinde azalma söz konusu ise durumu farklı değerlendirmek gerekir. K henüz bu sebeple kısıtlanmadığı için tam ehliyetli kabul edilir. Bu durumda söz konusu satış sözleşmesi TBK m. 28’de öngörülen gabin (aşırı yararlanma) sebebiyle sakatlanmıştır. İlgili maddeye göre “bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştiği takdirde, zarar gören ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek edimin geri verilmesini ya da sözleşme ile bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Olayımızda rayiç bedeli 150.000 olan taşınmaz 15.000 gibi düşük bir ücrete (aşırı oransızlık) ve zarar gören K’nin akıl sağlığının bozulması (düşüncesizliğinden) sebebiyle böyle bir sözleşme yapmıştır. Dolayısıyla bu sözleşme gabin sebebiyle geçersizdir. Ancak bu geçersizlik mutlak olmayıp nispi bir geçersizlik halidir. Dolayısıyla K veya K’nin yasal temsilcisi tarafından kanunda öngörülen (1 ve 5 yıllık) süreler içerisinde sözleşmeyi iptal edilmezse o ana kadar askıda hükümsüz olan sözleşme geçerli hale gelir. Dolasıyla söz konusu süreler geçene kadar yolsuz olan tescil, bu sürelerin geçmesi ile birlikte geçerli hale gelir.
Soru 2: M söz konusu yanlışlığı düzeltmek için bir avukat olarak size danışsa ona ne tür bir dava açmasını tavsiye etmelisiniz. K’nin hak kaybına uğramaması adına almanız gereken tedbir var mıdır?
Yukarıda izah ettiğimiz üzere her iki ihtimal açısından da henüz mülkiyet başkası tarafından iyiniyetle edinilmediği için K’nin üzerindedir. Dolayısıyla K’ye vasi olarak atanan M ayni hakka tanınan istihkak davasına dayanarak eğer K ayırt etme gücünü tamamen kaybetmişse herhangi bir süre sınırı olmaksızın eğer K ayırt etme gücünü kaybetmemiş ise gabin sebebine dayanarak kanunda öngörülen 1 ve 5 yıllık süreleri gözeterek tapu kaydının düzeltilmesi davası açmalıdır. Ayrıca K kötüniyetli zilyettir. Kötüniyetli haksız zilyedin sorumluluğu (TMK m. 995) kapsamında öngörülen kalemleri talep edebilir. İlgili hükme göre kötüniyetli zilyet, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararı, elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği ürünleri tazmin ile yükümlüdür. İlgili yüküm kapsamında ecrimisilin talep edilip edilemeyeceği tartışmalıdır. Söz konusu hüküm esasen objektif bir sorumluluk öngördüğü için L’nin kusurlu olması aranmaz. Uygun illiyet bağı içindeki söz konusu kalemlerin tazmini istenir. Buna karşılık 995/2’ye göre, kötüniyetli zilyet, yaptığı giderlerden ancak zorunlu olanları hak sahibinden talep edebilir. Lüks masrafları ise eşyaya zarar vermeden söküp alma hakkına TMK m. 994/2’ye kıyasen isteyebilir. Zira burada amaç zarara uğrayan eşya sahibinin zararının giderilmesidir yoksa zenginleştirilmesi değildir. Ayrıca 995/3’e göre kötüniyetli zilyet şeyi kime vereceğini bilmediği sürece ancak kusuruyla eşyaya verdiği zararlardan sorumludur. Burada L, eşyayı kime vereceği bildiği için bu hükümden yararlanamaz.
M’ye ayrıca dava esnasında hak kaybına uğramamak adına dava konusu hak, ayni bir hak olduğu TMK m. 1011/b.1 gereğince geçişi tescil şerhi talep edilmesini tavsiye ederdim. Eğer davaya konu hak bir şahsi hak olsa idi örneğin taraflar bir taşınmaz satış sözleşmesi yapmış olup taşınmaz sahibi sözleşmeyi ifa etmek amacıyla tescile yanaşmıyorsa bu durumda alacaklı taraf dava açarak onu tescile zorlayabilir. Bu dava esnasında hak kaybına uğramamak için TMK m. 1010/b.1’de öngörülen çekişmeli hakların korunmasına ilişkin tasarruf yetkisinin kısıtlanması şerhi talep etmesi yerinde olurdu.
Soru 3: Eğer L, taşınmaz üzerine devredildikten sonra K ile L arasındaki durumdan habersiz N tarafından korkutulmak suretiyle taşınmazı N’ye devretmiş olsa idi; N, TMK m. 1023’e göre bu taşınmazın maliki olur muydu?
Yukarıda izah ettiğimiz üzere TMK m. 1023’e göre yolsuz kayda dayanılarak hak kazanılabilmesi için ilgili maddede öngörülen şartlar dışında tescilin yolsuzluğuna sebep olabilecek başka bir geçersizlik olmaması gerektiğini belirtmiştik. Yani N, K ile L arasındaki durumu bilmeyen iyiniyetli kişi olarak, L üzerinde gözüken yolsuz kayda güvenerek bir mülkiyet hakkı iktisap etmeye çalışan üçüncü kişi olsa bile söz konusu tescile sebep olan satış sözleşmesi korkutma (TBK m. 37) sebebiyle geçersiz olacağı için tescil anında TMK m. 1023’e göre mülkiyeti kazanması mümkün değildir. Ancak L tarafından söz konusu sakatlık ileri sürülerek tescilin yolsuzluğu ortaya çıkarılmazsa yolsuz tescilin düzelme ihtimali mevcuttur. Ancak N, K ile L arasındaki yolsuz tescil açısından iyiniyetli olsa bile L’yi korkutarak bir yolsuz tescil yaptığının farkındadır. Bu konuda kötüniyetlidir. Dolayısıyla TMK m. 712’de öngörülen kazandırıcı zamanaşımından yararlanamaz.
OLAY IV: A’nın ölümü üzerine terekesinde bulunan tek arazisi mirasçıları B, C, D ve eşi Ş’ye kalmıştır. Mirasçılar arazi üzerindeki hak sahipliğinin paylı mülkiyete çevrilmesini talep etmiş ve arazi üzerinde hepsi 1/4 oranında paydaş olmuştur. A’nın ölümünden kısa bir süre sonra eşi Ş de ölmüş ve A’dan Ş’ye miras olarak kalmış ve Ş adına arazideki 1/4 oranındaki hak sahipliği Ş’nin ölümü üzerine B, C, D ve Ş’nin ilk evliliğinden olan çocuğu E’ye eşit oranlarla geçmiştir. Söz konusu pay üzerindeki hak sahipliği paylı mülkiyete çevrilmiştir. E kendisine düşen pay üzerinde bir ev inşa etmeye başlamıştır. Üvey kardeşin arazi üzerinde ev inşa etmesini istemeyen B ile C avukata müracaat etmiştir. C, borçları sebebiyle kendi payı üzerinde ipotek tesis etmiştir. D ise araziyi X’e satmak için kendisiyle satış sözleşmesi yapmıştır. B arazinin boş kalmaması için Z ile ürün kirası sözleşmesi yapmıştır. Üvey kardeş diğerlerinin kendisine huzur vermeyeceğini anlayınca payını Y’ye tapuda satıp devretmiştir. Y ise paydaşlığın giderilmesini mahkemeden talep eder.
Soru 1: E kendi payı üzerinde ev inşa etme yetkisine sahip midir? Neden? B ile C buna engel olabilir mi?
TMK m. 688/I’e göre “paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir”. İlgili hükme göre paylı mülkiyete konu eşya fiilen bölünmüş değildir. Her paydaş eşyanın her kısmına payları oranında maliktirler. Yoksa eşyanın bir kısmı bir paydaşa diğer kısımları diğerlerine ait değildir. Yani bir paydaş taşınmazın bir kısmı üzerinde kendi payı oranınca bir yapı inşa etmek istemesi mümkün değildir. Zira söz konusu kısım üzerinde diğerleri de payları oranında maliktirler. Dolayısıyla bir paydaş sadece kendi payını ilgilendiren bir işlemi tek başına yapabilme yetkisine sahipken (Örneğin; payını satma, rehnetme gibi) taşınmazın tamamını ve diğer paydaşları da ilgilendiren bir işlemi ancak o işi yapabilmek için kanunda öngörülen paydaş rızalarını sağlamalıdır.
TMK m. 689’a göre “paydaşlar, kendi aralarında oybirliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme yapabilirler.” İlgili hükme göre paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerinde yapılabilecek iş ve işlemler hususunda kanunda öngörülen dışında bir düzeni paydaşlar belirleyebilir. Örneğin, bir paydaşa taşınmazı satma yetkisi verebilirler. Eğer böyle bir anlaşma yoksa hangi işlemler için nasıl bir düzen olduğu ilgili hükümlerde (zorunlu ve ivedi yönetim işleri – TMK m. 689/1/b.1-b.2, olağan yönetim işleri – m. 690, önemli yönetim işleri – m. 691, olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflar, m. 692) düzenlenmiştir. Olayda bahsi geçen ev yapma işi m. 692’de belirtilen “olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işleri” kapsamına girmektedir yani olağanüstü yönetim işidir. Eğer paydaşlar arasında taşınmazın fiilen kullanımı noktasında bir “fiili taksim anlaşması” yapılmamışsa bir paydaşın taşınmazın bir bölümü üzerinde kendisine aitmiş gibi tasarrufta bulunması hukuka aykırıdır. Dolayısıyla E’nin diğer paydaşların rızası olmadan yaptığı iş hukuka aykırıdır.
B ile C söz konusu hükümlere dayanarak yapının hukuka aykırılığın tespit ettirebilirler. Bu mahkeme kararına dayanarak yapı işinin durdurulmasını taşınmaz mülkiyetine el atılmasının önlenmesi davası ile isteyebilirler. Ayrıca ortaya çıkan bir zarar söz konusu ise bunun da tazminini TBK m. 49’a göre isteyebilir ve TMK m. 683/II uyarınca haksız el atmanın önlenmesi davası açabilirler.
Soru 2: C payı üzerinde böyle bir tasarrufta bulunabilir mi?
TMK m. 688/3’e göre, “paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczedilebilir”. İlgili hükme göre C’nin kendi payı üzerinde bir rehin hakkı tesis etmesi mümkündür. İlgili hükümde özellikle hangi hakların kurulabileceği belirtilmiştir. Zira pay üzerinde kurulabilecek sınırlı ayni hak, eşyanın tamamı üzerinde fiilî hakimiyeti yani maddi kullanmayı gerektiriyorsa fikri bir değer olan pay üzerinde bu tip sınırlı bir aynî hakkın kurulması mümkün değildir. Örneğin, taşınmaz lehine irtifak hakkı kurulmasında (TMK m. 779), oturma hakkında (TMK m. 823), üst yapı, kaynak ve diğer kişisel irtifaklarda (TMK m. 826, 837, 838) durum böyledir. Dolayısıyla bu kapsama girmeyen ve m. 683/3’te açıkça izin verilen rehin işlemini C’nin yapması mümkündür. C’nin yaptığı tasarruf hukuken geçerlidir.
Soru 3: D’nin X ile yaptığı sözleşme geçerli midir? Bu sözleşmeye dayanarak tapuda tescil işlemi talep edebilir mi?
Borçlar hukukuna hâkim olan sözleşme serbestisi ilkesine göre kişiler herhangi bir konuda kanuni sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla borçlandırıcı işlem yapabilirler. D, hukuken devri mümkün olan bir taşınmaz mülkiyetinin devri hususunda X ile sözleşme yapmıştır. Sözleşmeden doğan borcun ifası mümkündür. Ancak bir paylı mülkiyet konusu eşyanın tamamı üzerinde bir tasarruf işlemi yapılması ancak TMK m. 692/1’e göre paydaşların oybirliğiyle yahut aralarından birini bu konuda daha önceden yetkilendirmiş olmalarına (TMK m. 689/1) bağlıdır. Olayımızda D ne paydaşlar adına bu hususta yönetim yetkisine sahip kılınmıştır ne de bu hususta diğer paydaşların rızasını almıştır. Mevcut halde bu borçlandırıcı işlemin ifası için gereken tescil işlemini yapması mümkün değildir. Ancak diğer paydaşların rızasını alması halinde tescil işlemini gerçekleştirmesi mümkündür.
Soru 4: B’nin Z ile ürün kirası sözleşmesi yapması mümkün müdür? Böyle bir yetkiye sahip midir?
Arazinin ürün kirasına verilmesi için sözleşme yapılması TMK m. 691/1’e göre önemli yönetim işidir. Önemli yönetim işinin yapılabilmesi için “pay ve paydaş çoğunluğu” ile karar alınması gerekmektedir. Dolayısıyla paydaşlardan B, C, D ve E’nin en az üçünün karar vermesi gerekmektedir. Böylece hangi üçü karar verirse versin hem paydaş çoğunluğu hem de pay çoğunluğu sağlanacaktır.
B eğer paylı mülkiyet adına pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadan yapmışsa bu işlem askıda hükümsüzdür. Eğer diğer paydaşlardan gerekli rıza tesis edilirse bu rızanın tesis edildiği andan itibaren işlem (geçmişe etkili olarak) geçerli hale gelir. Eğer rıza tesis edilemezse hükümsüz hale gelir. Eğer B kendi adına böyle bir borçlandırıcı işlem tesis ederse bu Borçlar Hukuku anlamında mümkündür. Ancak sözleşmeden doğan borcu ifa edebilmek için yapılması gereken tescili diğerlerinin rızası olmadan yapamayacağı için ifada borçlu temerrüdüne düşer.
Soru 5: E’nin payını Y’ye satmasına kardeşler engel olabilir mi? Nasıl?
TMK m. 688’e göre her paydaş kendi payını bir başkasına devredebilir. Dolayısıyla E’nin payını Y’ye devretmesine engel olamazlar. Ancak TMK m. 732’ye göre “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler”. İlgili hükümde paylı mülkiyet konusu eşyaya paydaş olanlara kanundan doğan bir önalım hakkı tanınmıştır. Bu önalım hakkı, sözleşmeden doğan önalım hakkı gibi şahsi bir hak olmayıp eşyaya bağlı bir borç/hak’tır. Kim eşyaya paydaş ise o bu hakkı kullanabilir. Paydaşların böyle bir hakkı olduğu için TMK m. 733/3’e göre “yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.” Eğer bildirim yapılmışsa bildirim tarihinden itibaren üç ay, eğer yapılmamış yahut herhangi bir sebeple paydaşa ulaşmamışsa satışın üzerinden iki yıl geçmekle yasal önalım hakkı düşer (TMK m. 733/4).
Dolayısıyla E’nin, Y’ye sattığı pay kendilerine bildirilen veya durumu haber alan diğer paydaşlar kanunda öngörülen süre içinde alıcıya karşı dava açarak (TMK m. 734/1) ve satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmak zorundadır. Söz konusu kuralları yerine getiren paydaş Y’den payı geri alabilir.
Birden fazla paydaşın önalım hakkını kullanması durumunda ne olacağı yani payı kendi payları oranınca mı yoksa eşit oranda mı geri alacakları öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre, eşit oranlarda alırlar. Diğer görüşe göre, payları oranında geri alırlar. Bizim olayımızda önalım hakkını kullanmak isteyen kardeşler eşit pay oranına sahip olduğu için her iki görüş açısından da sonuç aynı çıkar ve eşit oranda geri alırlar.
Soru 6: Y paydaşlığın giderilmesini talep edebilir mi?
TMK m. 698’e göre “hukuki bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını isteyebilir”. Ayrıca m. 698/3’e göre “uygun olmayan zamanda paylaşma isteminde bulunulamaz”. İlgili hükümlere göre eğer paydaşlar arasında paylı mülkiyetin devamı sözleşmesi (idame-i şüyuu anlaşması) yoksa veya söz konusu taşınmaz sürekli bir amaca özgülenmemiş ise ve uygun olmayan bir zaman değilse paydaşlardan herhangi birinin talebi üzerine paylı mülkiyet TMK m. 699’a göre paylaşılır. Bu paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bölüşülmesi şeklinde olur. Taraflar anlaşarak paylaşma biçimine karar verebilirler. Eğer taraflar anlaşamazsa paylaşmayı mahkeme yapar. Hâkim bu yollardan birine karar verirken, paydaşların durumunu, ihtiyaçlarını, birbirleriyle ilişkilerini, malın niteliğini göz önünde tutmalıdır. Bölme istemi durum ve şartlara uygun görülmezse açık artırmayla satışa karar verebilir. Örneğin, kanunda belli miktarın altında kalan tarım arazilerinin bölünmesi yasaktır. Bu kanuni sınırın altında kalacak bir bölme mümkün değildir.
OLAY V: A, Sapanca’da kendi arsası üzerinde inşa ettiği moteli işletmektedir. Son zamanlarda yaşanan ekonomik sıkıntılardan dolayı kredi çekmek zorunda kalmıştır. Bankadan çektiği kredi karşılığında arsası üzerinde ipotek tesis edilmiştir.
Soru: Söz konusu ipoteğin kapsamı nedir? İpotek tesisi için motelin içindeki eşyaların bankaya teslim edilmesi gerekir mi?
Bu soruya doğru cevap verebilmek için öncelikle rehnin konusu olan hakkı tespit etmek gerekir. Rehnin konusu A’nın arsası üzerindeki mülkiyet hakkıdır. Söz konusu mülkiyet hakkının kapsamını tespit edelim. TMK m. 684/1’e göre “bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur”. TMK m. 718/1’e göre ise “arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar”. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasına göre “bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer”. Dolayısıyla arazi üzerine inşa edilmiş motel kural olarak (aksi öngörülmedikçe örneğin, üst hakkı sahibinin ait değilse) arazinin mülkiyetine dahildir. Yani arazinin sahibi kim ise motelin sahibi de odur. Bütünleyici parça, asıl eşyadan bağımsız bir eşya niteliğinde olmadığı için kural olarak eşya üzerindeki tasarruflar bütünleyici parçayı da kapsar. Hakeza TMK m. 862’ye göre “rehin, taşınmazı bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kılar” diyerek bu durumu teyit etmiştir.
Yine TMK m. 686’ya göre “bir şeye ilişkin tasarruflar, aksi belirtilmedikçe onun eklentisini de kapsar”. Aynı maddenin 2. Fıkrasına göre “eklenti, asıl şey malikinin anlaşılabilen arzusuna veya yerel adetlere göre, işletilmesi, korunması veya yarar sağlaması için asıl şeye sürekli olarak özgülenen ve kullanılmasında birleştirme, takma veya başka bir biçimde asıl şeye bağlı kılınan taşınır maldır”. Bu tanıma göre motelin işletilmesi için ona bağlı kılınmış içindeki taşınır eşyalar onun eklentisi hükmündedir. Eğer bu eklentiler rehin kapsamı dışında tutulmamışsa rehin konusuna dahildir. Olayda aksi belirtilmediği için dahil olurlar. TMK m. 862’ye göre rehin bu eklentileri de kapsamaktadır. Dolayısıyla arsa üzerinde kurulan ipotek arsayı, moteli ve motel içindeki işletmeye dahil taşınır eşyaları da kapsamaktadır.
TMK m. 939’a göre “kanunda öngörülen ayrık durumlar dışında taşınırlar, ancak zilyetliğin alacaklıya devri suretiyle rehnedilebilir”. Eklentiler taşınır eşya niteliğinde olduğu için kural olarak rehin alacaklısına teslim edilmesi gerekir ki rehin kurulmuş olsun. Ancak ilgili hükümde belirtildiği üzere kanunda bunun aksi öngörülmüş olursa teslime gerek olmaksızın rehin kurulabilir. TMK m. 862/2’ye göre “…otel döşeme eşyası gibi açıkça eklenti olarak ve tapu kütüğünde beyanlar sütununa yazılan şeyler, kanuna göre bu nitelikte olamayacakları ispat edilmedikçe eklenti sayılır”. Dolayısıyla aksi ispat edilmedikçe bunlar taşınmazın eklentisi sayılır. Ve taşınmaz rehnine konu olur. TMK m.856’ya göre “taşınmaz rehni tapu kütüğüne tescil ile kurulur”, ayrıyeten taşınırların teslimi gerekmez. Dolayısıyla söz konusu rehnin kurulması için otel döşeme eşyasının teslimine gerek yoktur.
OLAY VI: A,tekstil atölyesi içindokuma tezgâhları sipariş etmiştir. Siparişi temin eden X şirketi dokuma tezgahlarını mülkiyeti saklı tutma kaydıyla satmıştır. Sözleşmede öngörülen 1 yıllık süre sonunda ücret ödenince tezgahların mülkiyeti A’ya geçecektir. A, bankadan çektiği kredi karşılığında fabrika üzerinde ipotek tesis ettirmiştir.
Soru: Dokuma tezgâhları, fabrika üzerinde tesis edilen ipotek hakkı kapsamına dahil midir?
Bir önceki olayımızda bahsettiğimiz üzere bir taşınmaz üzerinde tesis edilen ipotek TMK m. 862’ye göre “rehin, taşınmazı bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kılar. Dokuma tezgâhları TMK m. 686/2’ye göre fabrikanın işletilmesi için fabrikaya sürekli olarak özgülenen ve fabrikaya kurularak birleştirilmiş bir taşınır maldır. Böyle bir taşınır mal, kanunda öngörülen üç objektif unsuru sağlamaktadır. Geriye kalan unsur ise yerel adetlere veya asıl şey yani fabrikanın maliki olan A’nın iradesidir (sübjektif unsur). Eğer kanunda öngörülen objektif nitelikleri taşıyan bir taşınır eşya o yer adetlere göre eklenti niteliğinde kabul ediliyor ise A bunların eklenti niteliğini ortadan kaldıramaz. Eğer o yer adetlerine göre eklenti sayılmıyor ise A iradesiyle birlikte bunları eklenti niteliğine getirebilir. Ancak TMK m. 862’de “makine, otel döşeme eşyası” kanundaki nitelikleri taşımadıkları ispat edilmedikçe eklenti sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla kanuni objektif unsurları taşıyan bu dokuma tezgâhları TMK m. 862/2’ye göre aksi ispat edilinceye kadar eklenti niteliğindedir. Ve ipotek hakkı kapsamına dahil olurlar. Ancak tezgahlar mülkiyeti saklı tutma kaydıyla A’ya devredilmiştir. Dolayısıyla A eklenti üzerinde henüz malik değil sadece emin sıfatıyla zilyettir. Bu durumda ne olacaktır?
Bu husus yorumlanırken eklentinin, malikin elinden rızası dışında çıkıp çıkmadığına ve asıl şeyle birlikte eklenti üzerinde aynî hak kazanan kişinin iyiniyetli olup olmamasına bakılır (TMK m. 988, 989). Dolayısıyla rehin kapsamına dahil olan tezgahlar, X şirketinin rızasıyla A’ya geçmiştir. A, emin sıfatıyla zilyet olduğu için ondan iyiniyetle ayni hak kazananların kazanımı kural olarak korunur. Ancak burada bir başka özel hüküm olan TMK m. 862/3 devreye girer. İlgili hükme göre “üçüncü kişilerin eklentiler üzerindeki hakları saklıdır”. Dolayısıyla bu hükme göre X şirketinin tezgahlar üzerinde bulunan mülkiyet hakkı korunacaktır. Yargıtay da bu görüştedir. Böylece taşınmaz üzerinde rehin tesis edilmişse, başkasına ait eklenti niteliğindeki taşınırlar, rehnin kapsamına girmez. Ancak A, tezgahların bedelini ödeyip mülkiyetini devraldığı andan itibaren bunlar rehnin konusuna dahil olurlar.
Olay VII: A, tarlası üzerinde önce C lehine bir kaynak irtifakı tanımıştır. Kaynak irtifakı tapuya tescil edildikten sonra B’ye alım hakkı tanımıştır. Alım hakkı tapuya şerh edilmiştir. Alım hakkı tapuya şerh edildikten sonra D lehine bir geçit irtifakı tanımıştır. Sonrasında tarlayı F’ye satmıştır. B, alım hakkının şerh süresi dolmadan önce hakkı kullanmak istemektedir.
Soru 1: B, alım hakkını F’ye karşı kullanabilir mi?
A’nın B’ye tanıdığı alım hakkı kural olarak bir kişisel haktır ve kişisel hakların nispi niteliği gereğince yalnızca taraflar arasında ileri sürülebilir. Ancak kanunkoyucu bazı kişisel hakların tapuya şerhine izin vermiştir. O haklardan biri de alım hakkıdır (TMK m. 736). Bir kişisel hakkın tapuya şerh edilmesi ile birlikte etkisi kuvvetlenmiş olur.
Öğretideki hâkim görüşe göre, şerhin iki temel etkisi vardır. Bunlardan biri, eşyaya bağlı borç etkisi; diğeri ise munzam etkidir. Eşyaya bağlı borç etkisine göre kural olarak sadece sözleşme tarafları (A ile B) arasında ileri sürülebilen alım hakkı, söz konusu hakkın tapuya şerhi ile birlikte eşyaya bağlı borç haline gelmiştir. Böylece kim tarlanın maliki ise alım hakkı ona karşı ileri sürülerek tarlanın mülkiyeti ondan devralınabilir. Dolayısıyla şerh süresi dolmadığı sürece tarlanın maliki ne kadar değişirse değişsin ona karşı bu alım hakkı ileri sürülebilir. Dolayısıyla B, alım hakkını F’ye karşı kullanabilir. Tapunun aleniyeti ilkesi gereğince F böyle bir şerhten haberi olmadığını ileri sürerek bu hakkın kullanılmasını engelleyemez.
Eğer B, alım hakkını kullanması üzerine tarlanın mülkiyetini devir borcu F üzerindedir. F mülkiyeti devretmekten kaçınıp mülkiyeti G’ye temlik edince borç G üzerine geçmez. Fakat G’nin mülkiyeti F’nin borcunun ifasına engel olduğu için şerhin munzam etkisi devreye girer. Böylece G’nin hakkının ortaya koyduğu engeli bertaraf etmeye yarar.
Soru 2: B, tarlanın değerini düşüren kaynak irtifakı ile geçit irtifakının terkin edilmesini isteyebilir mi?
Şerhin etkilerinden yukarıda bahsetmiştir. Tekrara düşmeden soruyu değerlendirelim. A’nın B’ye alım hakkını tanımadan önce tarla üzerinde C lehine bir kaynak hakkı tesis etmiştir. Söz konusu hak tapuda alenidir. Dolayısıyla B alım hakkını kazanırken tarlanın kaynak irtifakı ile yüklü olduğundan haberdardır.
Alım hakkı şerh edildikten sonra A, D lehine bir geçit irtifakı tesis etmiştir. Tapunun aleniyeti ilkesi gereğince D, söz konusu şerhi bilmektedir.
B, alım hakkını kullanırken şerhin munzam etkisi gereğince mülkiyetin değerini azaltan irtifak haklarını ortadan kaldırabilir. Ancak burada bir ayrım yapılması gerekir. Şerhten önce tarla üzerinde tesis edilmiş kaynak irtifakının hakkına zarar verdiğini ileri sürerek bu hakkın terkini talep edemez. Zira alım hakkı tanınırken bu tescilden haberdardı ve bunu bilerek hak tesis edildi. Ancak şerhten sonra tarla üzerinde tesis edilen geçit irtifakı açısından durum tam tersidir. Bu sefer geçit irtifakı sahibi D, alım hakkından haberdardır. Hakkın kendisine tesis edilmesi aşamasında şerhten haberdardı ve alım hakkının ileride kullanılabileceği riskini alarak böyle bir hak kendisine tesis edildi. Dolayısıyla B, şerh edilmiş hakkına zarar veren bu irtifak hakkının terkinini talep edebilir.
D bir zarara uğramışsa bunun muhatabı kendisine bu hakkı tesis eden A’dır.
NOT1: Bu pratik çalışma şahsıma ait orijinal bir çalışma olup izinsiz ve atıfsız (linksiz) paylaşılması FSEK uyarınca yasaktır.
NOT2: Pratik çalışmaya ilişkin sorularınızı veya anlayamadığınız kısımları yorumda belirtirseniz, uygun bir vakitte size dönüş yapmaya gayret edeceğim.
Gerek mesleki olay analiz kabiliyetini gerekse sınav çözme becerinizi geliştirmek adına bu videolar size yardımcı olabilir:
Tümdengelim yöntemi;
Tümevarım yöntemi;
