OLAY I: Aysel, nefes alamama problemi sebebiyle devlet hastanesinden randevu alarak Doktor Ejder Bey’e tedavi için gider. Ejder Bey, burnunun içindeki kemik eğriliğinin giderilmesi gerektiğini belirtir. Eğer talep ederse eğrilik giderilirken burun estetiği de olabileceğini böylece dilediği görünüme kavuşabileceğini belirterek onu özel muayenehanesine çağırır. Burada kendisiyle burundaki eğriliğin giderilmesi için 20.000 lira ve estetik ameliyat konusunda 30.000 liraya anlaşılır. Ameliyat 12 Haziran’da gerçekleşmiştir. Aysel Hanım, her iki ameliyat için de 10.000 lira (toplamda 20.000) lirayı nakit vermiş, kalan parayı ise ameliyat sonrası ödemek üzere taraflar arasında senet düzenlenmiştir. Ameliyattan sonra sargılar açılır ve Aysel Hanım şok geçirir. Halen nefes alamama problemi devam etmekte ve burnunun şekli doktorun gösterdiğinden başka bir görünüme sahiptir. Aysel Hanım, kendini eskisinden çirkin bulmaya başlar.

Soru 1: Aysel Hanım, söz konusu ameliyatın istediği gibi olmadığını ileri sürerek kalan parayı ödemeyeceğini, senedin ve ödediği paranın iade edilmesini ister. Aysel Hanım bu konuda haklı mıdır?

Öncelikle Aysel Hanım’ın bu konudaki hakkını tespit edebilmek için taraflar arasındaki hukuki işlemlerin niteliğini belirlemek gerekir.

Estetik amaçlı tıbbi müdahaleler; tedaviye yönelik ve güzelleştirmeye yönelik olmak üzere ikiye ayrılırlar.         Türk hukukunda doktor ile hasta arasındaki tedaviye yönelik tıbbi müdahaleyi içeren sözleşme hem öğretideki baskın görüşe hem de Yargıtay kararlarına göre vekâlet sözleşmesi niteliğindedir. Güzelleştirmeye yönelik estetik müdahaleler ise öğretide kimileri tarafından vekâlet ve kimilerince eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Yargıtay ise güzelleştirmeye yönelik bu sözleşmeleri eser sözleşmesi olarak nitelendirmektedir.

Aysel Hanım ile Ejder Bey arasında hem tedaviye yönelik hem de güzelleştirmeye yönelik iki farklı tıbbi müdahale sözleşmesi düzenlenmiştir. Burun içindeki kemiğin eğriliğinin giderilmesi, tedavi amaçlı bir vekâlet sözleşmesi niteliğindeyken burnun görüntüsünün güzelleştirilmesine ilişkin anlaşma bir eser sözleşmesi niteliğinde kabul edilecektir (Yargıtay görüşü esas alındığında). Böylece her iki durum açısından iki farklı değerlendirme yapmak gerekecektir.   

Vekâlet sözleşmelerinde bir edim sonucu değil belirli bir sonuca yönelik edim fiilinde bulunma taahhüt edilmektedir. Vekil yüklendiği iş görme edimini özenle yerine getirmekle yükümlü olup istenen sonucun meydana gelmemesinden sorumlu değildir. Yani kendisinden beklenen özen yükümlülüğünü yerine getirmiş ise sonucun ortaya çıkmamasından sorumlu olmaz. Hâlbuki eser sözleşmeleri vekâlet sözleşmesinin konusu bir edim fiilinde bulunma değil bir edim sonucunu taahhüt etmektedir. Dolayısıyla yüklenici taahhüt ettiği sonucun meydana gelmemesinden sorumlu tutulacaktır.

Soru 2: Aysel Hanım’ın söz konusu talebini reddedenEjder Bey, ameliyatın istenilen sonucu vermemesinin sebebi olarak Aysel Hanım’ın genetik yapısını ileri sürmüştür. Elinden geldiğini yaptığını ancak beklenilen sonucun ortaya çıkmadığını belirtmiştir. Ejder Bey, bu konuda haklı mıdır?

Ejder Bey, burnun görüntüsünün sözleşmede anlaşıldığı üzere ortaya çıkmamasından sorumlu olurken eğer burun içindeki kemiğin eğriliğinin giderilmesinde kendisinden beklenen özeni göstermişse sorumluluktan kurtulabilecektir. Burada aranacak özen konusunda uzman olanlarda mesleğe has ortalama davranış ölçüsünden daha fazladır.  Eğer Ejder Bey, kendinden beklenen özeni göstermişse sorumluluktan kurtulur ve sözleşmede öngörülen ücreti talep etmekte haklıdır. Ancak kendinden beklenen özeni göstermemişse genel hükümlere göre sorumluluğu doğacaktır. Burnun görüntüsünün sözleşmede anlaşıldığı üzere ortaya çıkmamasından da eser sözleşmesi kapsamında sorumluluğu doğacaktır.

Dolayısıyla burnun güzelleştirilmesi kapsamındaki sözleşme açısından bu savunma haklı bir neden teşkil etmez iken burundaki eğriliğin giderilmesine ilişkin sözleşme açısından ise genetik yapının ileri sürülmesi haklı bir neden değildir ancak kendinden beklenen uzman özenini göstermiş ise sorumluluğu doğmayacaktır.

Soru 3: Aysel Hanım, biraz araştırma yaptıktan sonra Ejder Bey’in ameliyat günü şehir dışında olduğunu ve ameliyatı muhtemelen asistanı Seda’nın yürüttüğünü öğrenmiştir. Bu durumun ispat edilmesi hangi sonuçlara imkân tanır?

Bu durum özellikle vekâlet sözleşmesi açısından sonucu etkileyen bir haldir. Zira vekâlet sözleşmelerinde vekilin esas borçlarından biri işi şahsen ifa borcudur. BK m. 506/I gereğince vekil, kural olarak sözleşme konusu işi şahsen ifa borcu altındadır. Bu hükümle vekâlet sözleşmesi niteliği gereği BK m. 83’te düzenlenen genel esastan ayrılmıştır. Bununla beraber vekilin işi şahsen ifa mecburiyeti onun tek başına yapamayacağı veya ikincil nitelikteki işler için yardımcı şahıs kullanmasına engel teşkil etmez. Eğer BK m. 506/I/2. Cümlede öngörülen üç hal (vekile yetki verildiği, durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı haller) bu özel kuralın istisnasını oluşturur. Olayımızda bu üç özel hal bulunmadığı için m. 506/I/1. Cümledeki özel kural burada caridir.

Böylece Ejder Bey, ameliyat için asistanından yardım alabilir ancak bir bütün halde ameliyatı asistanı Seda’ya bırakıp gidemez. Eğer böyle bir durum yaşanmış ise BK m. 507/I’de öngörülen “Vekil, yetkisi dışına çıkarak işi başkasına gördürdüğünde, onun fiilinden kendisi yapmış gibi sorumludur”. Eğer Ejder Bey, Seda’ya vekalet vermeye yetkili olsaydı bu durumda da BK m. 507/III gereğince Aysel Hanım, vekalet sözleşmesi gereğince sahip olduğu hakları Seda’ya karşı ileri sürebilirdi.

Hâkim fikre göre işi başkasına gördürme hali bizzat bir yükümlülük ihlali olduğu için işi gördürülenin verdiği her türlü zarardan, o kusursuz olsa da, vekil borcun ifa edilmemesini düzenleyen BK m. 112 gereğince sorumlu olur. Öğretideki bir görüşe göre bu durumda BK m. 116 da işletilecektir. Ancak son zamanlardaki hâkim görüşe göre BK m. 507/I’deki özel hüküm varken BK m. 116’ya başvurmaya gerek yoktur.

Eser sözleşmesi niteliğinde olan güzelleştirme amaçlı tıbbi müdahale sözleşmesi açısından ise farklı bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Burada BK m. 471/III gereğince yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımaktadır. Bu noktadan yola çıkarak bir sonuca varılmalıdır.

Soru 4: Eğer ameliyat günü gelmeden önce Ejder Bey ölmüş olsa idi bunun sözleşmeye bir etkisi olur muydu?

BK m. 513/I’e göre “Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya vekalet verenin ölümü, … ile kendiliğinden sona ermiş olur”.

BK m. 486/I’e göre “Yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan sözleşme, onun ölümü … durumunda kendiliğinden sona erer”.

Olayımızda gerek vekâlet sözleşmesi niteliğindeki anlaşma gerekse de eser sözleşmesi niteliğindeki anlaşma açısından ilgili hükümler gereğince Ejder Bey’in ölümü ile birlikte her iki sözleşme de kendiliğinden sona erip ortadan kalkacaktır. Böylece Aysel Hanım’ın ameliyat gerçekleşmeden ödediği 20.000 lira yapılan değerlendirmeye göre BK m. 77 vd. gereğince sebepsiz zenginleşmeye konu edinilebilir yahut MK m. 776 gereğince geri istenebilir.

Soru 5: Ameliyat günü gelmeden önce Aysel Hanım, çevresinden duyduğu olumsuz fikirler sebebiyle Ejder Bey’e ameliyat olmak istemediğini varsayalım. Aysel Hanım bu durumda nasıl hareket etmelidir?

BK m. 512’ye göre “Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir. Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” Vekalet sözleşmesinin güven temelli niteliği gereği diğer sözleşmelerden farklı olarak her zaman kullanılabilecek bir tek taraflı sözleşmeyi sona erdirme (azil/istifa) yetkisi taraflara kanunkoyucu tarafından tanınmıştır. Aysel Hanım, vekâlet sözleşmesi açısından bu hakkını istediği zaman kullanabilir. Ancak ilgili hükümde belirtildiği üzere uygun olmayan bir zamanda yapılan azil sebebiyle Ejder Bey’in uğradığı zararı giderme sorumluluğu altında olacaktır.

Eser sözleşmesi açısından ise böyle sözleşmeyi tek taraflı sona erdirme yetkisi tanınmamıştır. Ancak bu sözleşme açısından öngörülen BK m. 484’te öngörülen tazminat karşılığı fesih hakkı kullanılabilir.

OLAY II: Emre, yeni kurmak istediği iş için Berna’dan 150.000 lira borç istemiştir. Berna, ona ancak Selim kefil olursa borç verebileceğini belirtir. Emre, Selim’i ikna eder. Berna parayı 22.05.2021 tarihinde Emre’ye vermeden önce Selim’e, “Emre’nin 150.000 liralık borcuna kefilim. 16.05.2021” yazılı kâğıda imza attırır. Emre’ye de parayı 22.05.2022 tarihinde geri ödeyeceği hususlarını içeren bir senet imzalatır.

Soru 1: Selim ile Berna arasında yapılan işlem nasıl bir hukuki sonuç doğurur?

Selim ile Berna arasında kurulmak istenen sözleşme BK m. 581’e göre “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği” bir kefalet sözleşmesidir. Taraflar arasındaki amaç bir kefalet sözleşmesi akdetmektir.

BK m. 12’ye göre eğer kefalet sözleşmesi için ilgili bölümde bir şekil kuralı öngörülmemiş ise bu sözleşme için herhangi bir şekil şartı aranmayacaktır. Eğer bir şekil öngörülmüş ise bu şekil geçerlilik şekli olacaktır. Bu öngörülen geçerlilik şekline uymamanın yaptırımı sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü olacaktır (BK m. 27).

Kefalet sözleşmesi açısından BK m. 583’te bir geçerlilik şartı öngörülmüştür. İlgili hükme göre “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” Burada kefalet sözleşmesi için bir nitelikli yazılı şekil öngörülmüştür. Böylece kefilin sorumlu olduğu azami miktarı ve kefalet tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekir.

Yine BK m. 584’te evli kişiler açısından kefalet sözleşmesinin geçerli olması için kefilin eşinin rızası aranacaktır. Bu rıza en geç kefalet sözleşmesinin kurulması sırasında verilebilir. Eğer Selim evli ise eşinin rızasının sözleşmede olup olmadığı da ayrıca incelenecek bir geçerlilik şartıdır.

Olayımızda Selim ile Berna arasında adi yazılı şekilde kurulmaya çalışılan bir kefalet sözleşmesi mevcuttur. Bu sözleşme BK m. 583’teki şekil şartlarını sağlamadığı için geçerli değildir.

Soru 2: Sözleşmenin tamamen Selim’in el yazısı ile düzenlenmiş olduğunu farz edelim. 10.06.2022 tarihinde Berna, Emre’den borcunu talep etmiştir. Emre, söz konusu borcu ödeyemeyeceğini ifade ederek Selim’e müracaat etmesini söyler. Berna, Selim’e müracaat eder. Selim ise Berna’nın Emre’ye müracaat etmesini söylemiştir. Selim bu talebinde haklı mıdır?

Selim’in bu konudaki hakkını tespit edebilmek için öncelikle olayımızdaki kefaletin türü belirlenmelidir. Zira ortada müteselsil olmayan bir kefalet söz konusu ise kefilin ileri sürebileceği defiler mevcuttur.

BK m. 586’ya göre “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.” Olayımızda müteselsil kefalete sebep olacak bir ifade sözleşmede mevcut değildir. Ayrıca BK m. 587 ve 588’de belirtilen özel kefaletlerden biri de mevcut değildir. Bu sebeple Selim ile Berna arasındaki sözleşme bir adi kefalete yol açar.

Adi kefaletin varlığı halinde BK m. 585/I’e göre kefile öğretide tartışma defi (peşin dava defi) olarak isimlendiren bir defi tanınmıştır. Bu defiye göre alacaklı, asıl borçluya karşı talepte bulunmadan kefile başvurduğu takdirde, kefil önce asıl borçluya karşı talepte bulunulması defini ileri sürebilir. Âdi kefaletin en önemli özelliklerinden biri olan bu defi sayesinde alacaklı, alacağını asıl borçludan elde etmek için kendisinden beklenen her şeyi yapmak zorundadır. Ancak eğer 585/I’de belirtilen dört halden birinin varlığı halinde kefil, tartışma defini ileri süremez.

Yine adi kefalet açısından kefile BK m. 585/II’de rehnin paraya çevrilmesi defi tanınmıştır. Bu defiye göre alacaklının asıl borçludan olan alacağı, kefalet işleminden önce veya onunla aynı zamanda rehinle teminat altına alınmış ise kefil borcun önce rehin konusundan tahsil edilmesini talep edebilir.

Olayımızda Berna, asıl borçlu olan Emre’den borcu talep noktasında elinden gelen her şeyi, örneğin dava açma yolunu işletmemiştir, yapmadığı için Selim tartışma defini ileri sürebilir.

Soru 3: Berna, Emre’ye karşı takip başlatmış ve takibin sonucunda kesin aciz belgesi almıştır. Berna bu belgeyi aldıktan sonra Selim’den Emre’nin asıl borcu olan 150.000 lira yanında Emre’yi dava ve takip masrafı olarak 20.000 lira ve 150.000 liranın akdi faizini talep etmiştir. Bu durumda Emre size müracaat etseydi ona nasıl bir tavsiyede bulunmanız doğru olurdu?

Olayımızda bir adi kefalet olduğunu ve bu kefalet halinde kefilin tartışma defi ileri sürebileceğini yukarıda belirtmiştik. Kefilin tartışma defini ileri süremeyeceği hallerden biri “borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması” halidir (BK m. 585/I/1. Bent). Berna, Emre’ye karşı yapmış olduğu takibat sonucunda kesin aciz belgesi almıştır. Dolayısıyla ilgili hükümde belirtilen hallerden biri gerçekleştiği için Berna, kefil Selim’e müracaat ettiğinde Selim tartışma defini ileri süremeyecek ve kefalet sorumluluğu ortaya çıkacaktır.

BK m. 589’da kefilin sorumluluğunun kapsamı belirlenmiştir. İlgili hükme göre “Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur. Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, aşağıdakilerden sorumludur: …” denilerek bazı kalemler sayılarak sorumluluk kapsamında tutulmuştur. Ancak 1. Cümlede belirtildiği üzere bu kalemler (örneğin, dava ve takip masrafları, akdî faizler gibi) ancak sözleşmede belirtilen azami miktar içerisinde kaldıkça talebi mümkündür.

Olayımızdaki sözleşmede kararlaştırılan azami miktar 150.000 liradır. Kefil olunan asıl borcun miktarı da 150.000 lira olduğu için Berna ancak asıl borcu talep edebilecektir. Bu miktar dışında kalan dava ve takip masrafı olan 20.000 ve akdi faiz miktarını talep etmesi mümkün değildir.

Soru 4: Berna, Selim’e karşı kesin aciz belgesine dayanarak kefalet sözleşmesine konu borcu talep etmesinden sonra Selim, Emre’nin Aralık 2020 tarihinde akli dengesinin bozulduğunu öğrenmiştir. Bu durum Selim’in hukuki durumunda bir değişiklik meydana getirebilir mi?

Kefalet sözleşmesinden doğan kefilin borcu niteliği gereği kefil olunan asıl borca bağımlıdır (fer’ilik ilkesi). Bu nitelik kanunkoyucu tarafından BK m. 591/I/1. cümlede şu şekilde ifade edilmiştir: “Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi…” Kanunkoyucu her ne kadar ilgili maddede defi kavramını kullanmış olsa da bu kavram itirazları da içine alan geniş anlamda def’î veya savunma imkânlarını ifade etmek istemektedir.

İlgili maddenin 2. cümlesinde kanunkoyucu; hata, ehliyetsizlik ve zamanaşımı sebebiyle ifa yükümlülüğü bulunmayan hallerde bu durumun bilinerek kefalet verilmesinde bir istisna getirmiştir. Buna göre söz konusu hallerde kefil bilerek bu tür bir borca kefil olduğundan esas borç ilişkisinden kaynaklanan defi ve itirazları ileri süremeyecektir.

Olayımızda Selim, esasen bilmediği ve asıl borcun geçersizliğine sebep olacak bir durumu (yani Emre’nin akli dengesinin bozukluğu) sonradan öğrenmiştir. Eğer Selim, Emre’nin akli dengesinin bozukluğunun fiil ehliyetsizliği sebebiyle sözleşmenin geçersizliğini netice vereceğini ispat ederse bu durumda asıl borca bağlı olan kefalet borcunun da ortadan kalktığı itirazından bulunabilir.

Soru 5: Berna 05.06.2022 tarihinde ölmüştür. Tek mirasçısı oğlu Sinan’dır. Sinan, annesinin eski evraklarını karıştırırken Selim tarafından düzenlenen kefalet sözleşmesini 25.05.2031 tarihinde bulmuştur. Sinan, bu sözleşmeye dayanarak Selim’den bir talepte bulunabilir mi?

Kefalet sözleşmesi niteliği gereği belirli bir süre için öngörülmüş olabileceği gibi süresiz olarak da öngörülebilir. Eğer bir süreli kefalet söz konusu ise BK m. 600 gereğince “Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur”. Olayımızda süreli bir kefalet söz konusu değildir. Dolayısıyla bu hüküm işletilemez.

Süreli olmayan kefalet açısından BK m. 601 öngörülmüştür. Ayrıca eğer gerçek kişi tarafından verilmiş bir kefalet söz konusu ise BK m. 598/III özel hükmü geçerli olacaktır. İlgili hükme göre “Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar”. Buna göre gerçek kişi kefilin taraf olduğu kefalet sözleşmesi kurulmasından itibaren 10 yıl geçmesiyle kendiliğinden sona erecektir.

Olayımızda 16.05.2021 tarihinde kurulan bir kefalet sözleşmesi mevcuttur. Berna’nın mirasçısı Sinan, sözleşme evrakını 25.05.2031 tarihinde eline geçirmiştir. BK m. 598/III’e göre 16.05.2031 kefalet sözleşmesi kendiliğinden ortadan kalkmıştır. Böylece Sinan’ın sözleşmeyi bulması ona bir fayda sağlamaz. Bu sözleşmenin geçerliliği 16.05.2031 tarihinde sona ermiştir.

Yazar Hakkında

Ahmet Fevzi Kibar

Akademisyen, Hukuki Danışman ve Yazar Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Özel Hukuk yüksek lisans mezunu ve İstanbul Üniversitesi Özel Hukuk doktora eğitimi (devam ediyor). Kişiler, Aile, Eşya, Miras, Borçlar, Gayrimenkul, Fikri Mülkiyet ve Ürün Sorumluluğu Hukuku alanlarında çalışma yapmaktadır. Ayrıca hikâye, deneme ve eleştiri yazarlığı da yapmaktadır. Evli ve baba.

Yazarın Diğer İçerikleri